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东广东合邦律师事务所法律通讯18/04/2011

关于“计算机取证与司法鉴定”研讨会的法律简报

电子数据司法鉴定技术已完全成熟 关注商业秘密双重保护的重要原则

本所公司法律事务部编

被删除的数据可以恢复以及取证吗？人为摔坏、压过、烧坏的硬盘可以恢复资料及取证吗？网络声、像、软件知识产权保护遭遇取证难怎么办？这就是“计算机取证与司法鉴定”研讨会要解决的问题。 计算机取证与司法鉴定问题，是对相对虚拟化的电子数据类证据材料，如电子计算机和存储器内软件等信息、网络信息、移动电话信息、电子邮件信息、传真信息等如何取证和司法鉴定的问题，是相对于相对可视化的病历等诊疗材料取证和法医鉴定、痕迹血迹等物证的取证和物证鉴定、声音图像的取证和声像鉴定（与电子数据类证据材料取证和司法鉴定有交叉范畴）等目前法定监管三大类证据材料取证和司法鉴定的概念。在网络化时代，该范畴的法律实务问题越来越引起重视，也与各企业法律顾问单位利益联系越来越密切。

近日，广东省律师协会和广州市律师协会相关专业委员会联合广东鑫证声像资料司法鉴定所，在广州市科技协会举行了“计算机取证与司法鉴定”讲座暨研讨会，本所律师陈勇儒参加了该研讨会，与会律师100多人，讨论十分热烈。以下为陈律师综合该次会议内容所撰写的法律简报内容。本简报内容涉及法律包括《电子签名法》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》等。

一、 本次研讨会透露的重要内容

第四类证据材料的取证和司法鉴定，即电子数据的取证和司法鉴定，正在或必将成为证据法法律实务关注的重点。通过与会专家、广东鑫证声像资料司法鉴定所特聘专家、原华南师范大学教授、原广东省软件侵权鉴定专家组成员王桂海老先生以及该鉴定所主任潘水莲女士的介绍，可知电子数据取证和司法鉴定的技术条件、法理条件和实践条件已充分具备。特别在实践中，电子数据取证和司法鉴定已成为市场公证取证之外重要的电子数据证据力和证明力的重要来源，不仅如此，它在涉及电子数据证据争议的解决上，已变得必不可少、不可替代！

二、 电子数据取证和司法鉴定的突出特点

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东广东合邦律师事务所法律通讯18/04/2011 通过研讨会，我们知道，电子数据取证与物证取证等其他证据材料取证有相当多的共性，这在本次讲座暨研讨会中多有体现，如证据材料的证据力问题、证据材料证明力问题、完整证据链问题等，在民商事法律实务中，在获得相关电子数据证据力即来源合法性时也需要公证部门的参与。而且，电子数据司法鉴定意见在相当程度上也同其他司法鉴定意见一样（如DNA鉴定、指纹鉴定等）仅为辅助证据之一，其技术进步的无限可能性决定其像人的DNA和指纹一样，不具有100%的确定性。 但电子数据的特殊性决定了它的取证与司法鉴定必须有众多不同特点：

1、以被物理毁损的电子存储器如电脑硬盘为例，上述法定三类相对可视化、具像化的证据材料相比，一般人认为，只要硬盘等电子存储器载体被砸毁了（实务中有人在公安等部门检查或取证时砸毁整台电脑），就不会留下违法或犯罪的证据，会同痕迹、血迹等一样。但事实是，由于数字技术的特性，那些“被砸毁的信息”依然可以通过技术手段查看到，即使是载体被格式化或所载信息被删除，也有可能被恢复。这就是电子数据取证和司法鉴定的特点之一。

2、电子数据取证和司法鉴定的特殊点。然正是电子数据的另一特性，即易销毁性、易转移性——这似乎与上段表述相矛盾，但世间万物就是那么奇怪，凡事都有两面性、相生相克性，电子数据因其虚拟化而不易物理销毁，但却也容易进行技术性销毁、转移或隐蔽——如果电子数据证据材料当场取证不能一次性取足，要想获得有法律效力的证据材料，难！

3、电子数据取证必须与非电子证据取证相结合。正是由于电子数据的非可视化、虚拟化、数字化，其电子数据在业务使用过程中不能无法从电子数据记载本身获得操作人、操作程序（指业务运营程序）等信息，不会像其他有形化证据材料如病历资料，国家有相关的操作规程、病历上有主治医师的签名，等，证据材料反映的内容可见、关系明确、责任可查，但电子数据必须与跟电子数据操作相关的非电子数据材料结合，如某机房操作流程、数据备份制度、操作员岗位职能和权限等文字材料相结合，才能认定电子数据的证据价值。

三、 关于商业秘密认定、侵犯、保护的特别提示

作为国内有名的知识产权专家，王桂海教授还就商业秘密问题发表了其真知灼见，其观点值得公司投资人、管理人、技术人员重视。

他赞成另一著名的、英年早逝的教授郑成思先生的意见，认为商业

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东广东合邦律师事务所法律通讯18/04/2011 秘密的认定，应是逐步深入的过程，即对商业秘密而言，因涉及商业秘密正当保护的原因，只能先取一部分进行认定，如果不够再取一部分认定。

对于商业秘密的侵犯，只需证明从被侵害人那里拿了商业秘密，不需证明拿了多少，也不需证明被侵害人那里还有哪些商业秘密，等。 对于商业秘密的保护，提示公司员工手册是否有保密规定很重要。然对于商业秘密的保护，也不要求公司万元一失，只强调适当的保密措施，一般的保密水平。

对于商业秘密的具体保护，王教授强调，公司可采取的一般的措施为技术双重保护，即公开的非秘密的专利保护与非专利技术秘密的保护，以例为证：如某专利技术显示，在30℃至100℃之间可制造某产品，此为专利，公开；但我公司保密的技术为在35℃时可生产出最优产品，此信息为商业秘密，不公开。

他强调，对于商业秘密的保护，并不是不允许商业信息相同，而是看商业信息的取得是否付出了代价，无代价获得即为侵权，反之不侵权。如以逆向工程获得技术不属侵权，但承担过秘密技术的人以逆向工程为由主张不侵权是不成立的。

他还提醒，对于公司、企业的商业秘密保护，一个重要原则是，对于商业秘密的范围，知道的人越多越好，对于商业秘密的内容，知道的人越少越好。以公司客户名单为例，要让公司的每个员工包括清洁阿姨、公司的每一个合作伙伴包括你的竞争对手知道它是本公司商业秘密，而对于其内容，则要让知道的人越少越好。

四、常见问题解答

（以下内容选摘自广东鑫证声像资料司法鉴定所宣传单张第2页，略有顺序、文法加工）

1、被删除的数据可以恢复以及取证吗？

能否恢复被删除的数据，取决于被删除的数据是否已经被覆盖。通常系统对信息的删除，只是逻辑上的删除，只要不被新的内容完全覆盖，通常是可以恢复的。如果能恢复出来的资料可以依法定程序进行鉴定。比如：某时段监控录像的资料经人为删除后再经过一段时间录制，需要取证某时段的监控情况，只要该时段的被删除的数据没完全覆盖，还是可以取证的。

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