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可口可乐并购汇源案的反垄断分析

作者：陈静芝 蔡晓秀 严奇彪 来源：《法制与社会》2009年第17期

摘要在经济全球化的背景下,许多企业为了稳住自己在国际市场上的宝座抑或为了开阔更大的市场,从而在全球掀起了一股合并或并购之风,以争夺剩余权。在新的企业合并浪潮中,跨国公司纷纷实行新的价格和生产战略,加强资本集中,以牟取高额的垄断利益。而可口可乐并购汇源一案是否构成对中国相关饮料市场的垄断引起了人们的热议,而该案也将是对我国刚出台不久的《反垄断法》的一个巨大考验。

关键词并购相关市场市场份额经营者集中垄断

中图分类号:D920.5文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)06-099-02

2008年9月3日,中国汇源果汁集团有限公司发出公告,中国汇源果汁控股有限公司等汇源果汁大股东接受可口可乐要约,可口可乐以每股12.2港元的价格收购可口可乐合计持有的汇源果汁集团有限公司大约66%的股份及全部未行使可转换债券及期权。以“牵手”为首的多家企业准备联名上书商务部,反对此次并购。理由是二者合并后,将垄断一半以上的渠道,非碳酸饮料领域其他企业基本没有生存的空间。①当市场经济发展到一定阶段,尤其是资本市场有了相当的发展后,通过外部的收购兼并就会替代依托自身的积累而成为企业扩张的主要形式,企业合并能为企业带来巨大利益的同时,也可能导致市场结构的显著变化,形成寡头市场。②本文将结合国内外的相关立法来看可口可乐并购汇源是否构成垄断并谈谈自己的看法。

我国《反垄断法》第二十七条、二十八条规定了禁止并购的实质性要件,二十七条规定:反垄断执法机构考虑一个并购是否具有排除、限制竞争效果时应考虑以下因素:(1)参与集中的经营者在相关市场的市场份额及市场的控制力;(2)相关市场的集中度;(3)经营者集中对市场进入,技术进步的影响;(4)经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响;(5)经营者集中对国民经济发展的影响;(6)反垄断机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。二十八条规定:经营者集中或可能具有排除、限制竞争效果的,反垄断执法机构应作出,禁止经营者集中的决定。结合上述的规定,我们再回过头来看可口可乐并购汇源一案是否构成经营者集中或具有垄断性质在里面。市场界定是企业合并规制的第一步,因此,要看是否构成垄断,我们首先得对相关市场进行界定,我国《反垄断法》将相关市场界定为经营者在一定时期内就相关商品和服务进行竞争的范围和区域。由此可看出我国的法律规定的过于原则,因而在可口可乐并购汇源一案中对市场份额的界定带来了困难,因为只有界定了相关市场后才能计算出在该市场所占的份额。本案中,根据市场界定的大小程度,市场份额也随着改变。例如(1)若将相关市场界定为果蔬饮料市场的话,汇源2007年整个集团的销售额为30多亿人民币,而中国的果疏市场是一个接近400亿元的市场,因此,可口可乐并购汇源不会在中国果疏市场形成垄断,北京东方农业咨询公司首席分析师何学功如

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是说。(2)若将相关市场界定为非碳酸饮料市场。据英国加纳地亚公司的“2008年中国饮料市场年报”的数据表明,可口可乐与汇源合并后在中国非碳酸饮料市场的份额低于20%。(3)若将相关市场界定为果汁市场。欧睿国际信息咨询公司数据显示,在中国果汁市场,汇源市场份额第一,为10.3%,可口可乐第二,为9.7%,二者合并后的为20%。(4)若在果汁市场之下再区分出一个纯果汁、果肉果汁等附属市场,据AC尼尔森的数据,目前国内纯果汁市场,汇源市场第一为46%,后面是味全为16%,大湖为13%,都乐为11%等。③合并完成后,将占据中国纯果汁市场第一。从上面可以看出,由于我国反垄断法律法规没有如何界定相关市场的标准和程序,使得该案中市场份额的界定也变得多种多样。

欧盟在其《市场界定通告》中将产品市场界定为“包括消费者依产品特征、价格和用途认为可以互换和替代的所有产品或服务”。商务部新闻发言人姚坚认为界定相关市场通常采用两种方法。一是需求替代:从需求者角度来看,通常商品之间的替代程度越高,竞争关系就越强,就越可能属于同一相关市场。二是供给替代:从经营者的角度考察,通常生产设施改造调整的投入越少,承担的额外风险越小,转而提供紧密替代商品越迅速,该商品在市场上的竞争力越强,则供给替代程度就越高,就越可能属于同一相关市场。商务部将此案相关市场界定为果汁类饮料市场,理由是:果汁类饮料和碳酸类饮料之间替代性较低,且三种不同浓度果汁饮料之间存在很高的需求替代性和供给替代性。④从上述的界定中,我们可以看出,商务部就相关市场的界定也考虑了国外的做法,及看是否具有替代性,我认为这是比较科学的。该案中,果汁类饮料和碳酸类饮料无论在产品特征、用途、口味等方面替代性较低。所以本案中用替代性来界定相关市场,我认为是比较合理的。我们说一项并购是否构会产生垄断,除了要参考其并购后的市场份额以外,还要看该企业控制销售市场或原材料采购市场的能力,该经营者的财力和技术等,综合判断是否达到了经营者集中的程度抑或达到会支配市场的地位,这是世界各国所共同遵循的准则。美国司法部和联邦贸易委员会1997年《横向合并指南》也明确指出,指南的指导思想是,合并不得产生或增强市场势力或推动行使市场势力,因为行使市场在任何情况下都会导致财富不合理的分配,其结果是社会资源的错误配置。⑤此处的市场势力是指企业能够在相当长的时间内把产品价格维持在竞争市场的价格水平之上的能力。而我国的《反垄断法》对市场支配地位的界定是指在相关市场上,拥有绝对产品产量、价格和销售等方面的控制力,由该规定可以看出我国对市场支配地位的界定和相关市场一样,都是比较原则的规定,给相应的执行机构留下了很大的自由裁量的空间。P·贝伦斯教授指出“一个市场份额达到了50%的企业,仅当根据其他因素可明确地做出结论说,市场上仍然存在着强度足够大的残余竞争,方可不被视为占据市场支配地位的企业。在另一方面,一个市场份额占25%的企业,仅当其他因素明确的说明,该企业的竞争者及其交易对手仅占有一个相对弱的市场地位的时候,方可被视为占市场支配地位。”⑥我很赞成这一种考量方法,因为比较灵活,考虑得相对来说还比较全面,解决了仅依靠市场份额来判断是否构成占据市场支配地位的弊端。而且,在具体适用时,参考起来比较容易。结合这种判定方法,我们来看看可口可乐并购汇源是否构成占据市场支配地位。首先可口可乐作为全球最大软饮料制造企业,其在中国市场长期占有率为第一,而汇源果汁则是中国最大的果蔬汁生产商,08年汇源占高浓度果汁市场56.1%的份额,截至2008年6月30日,汇源的纯果汁及中浓度果蔬汁销售量分别占国内市场总额的46%和42%,在所有果汁品牌中市场占有率第一。从以上的数据可以看出可口可乐若并购汇源,就等于是强强联合,其合并后,其果汁市场份额已远远超过了50%。另一方面,国内大多数果汁

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企业属于中小型企业,资金非常有限,市场竞争却非常激烈,很多企业都已陷入困境。果汁工业经过多年的大浪淘沙,一些基础条件差的企业初步被淘汰,剩下少数几个品牌企业如汇源、华邦、大湖等分享市场,但是品牌的知名度还不够。综合起来可以看出,并购后,剩余的竞争力还是比较强大的,但是由于并购后可口可乐若以“汇源”和“美汁源”两个知名品牌为主打,可以很快的占据中国市场,这将会大大挤压我国众多中小果汁企业的发展,从而达到一定的市场支配地位的程度。

《国际反托拉斯法典草案》第11条第一款的规定:如果合并在相关市场上形成或强化了妨碍有效竞争的力量,则该合并应由有关缔约国的反垄断局禁止,国内反垄断当局在评价一项合并是否违反上述规定时,应考虑有关竞争的全部因素,尤其是:1.在国内反垄断当局管辖的领域内部或外部的企业包括现实的或潜在的所有关系市场的竞争结构;2.合并当事公司在市场的地位、经济力、财政力,供应商与客户的选择可能性,他们对供给市场的进入,关联商品或服务的供需动向,以及对市场进入的法律或其他壁垒。⑦前已所述的,我认为可口可乐并购汇源后凭借其财力、技术、市场的知名度等将会迅速地占领中国的果汁市场,给中国现有的及其潜在的竞争者造成一定的影响,特别是中小企业。另外,通过其市场势力还会提高进入果汁市场的壁垒,从而在中国果汁市场占据支配地位。

这对于消费者以及中国相关的果汁生产商是十分不利的,也不利于中国饮料市场的健康发展,正如孟德斯鸠所说“一切拥有权力的人往往会滥用权力”,许多学者所说的不能推定因可口可乐占据市场支配地位后就会利用其市场优势损害其他竞争者及消费者的利益,其实我们都知道资本家是也利润最大化为目标的,当其有实现利润的可能性时,当然不会错过,因此,商务部的推定也不无道理。结合上述规定及其可以看出,商务部裁定可口可乐并购汇源不予以通过反垄断审查,不仅是运用了中国《反垄断法》的相关规定即经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响;经营者集中对国民经济发展的影响等,而且也符合国际上的通用做法,因而我认为商务部的做法并非是某些学者或是国内外律师所说的这是贸易保护的体现。

我国现在还处于社会主义初级阶段,经济还不算是很发达,因而在制定具体法律法规时,在充分借鉴和吸收国外好的立法经验的同时更要考虑自己的现状。我国果汁企业大部分还是中小企业,竞争实力较弱,因而在判断一项合并是否会导致市场支配地位抑或垄断时,我们要兼顾整个国民经济的发展的大局出发。正如亚当斯密在《国富论》中指出,缺乏竞争的制约,商人的自利往往会危害国家的整体利益。反垄断法作为“自由企业大宪章”和“经济宪法”要在规制日益出现的垄断及限制竞争中发挥越来越大的作用。