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物保与人保并存的法律问题研究 发布时间：2011-5-4 9:58:02 点击数：436
市场经济得以良好运行，各方主体的信用须臾不可缺少，因为支撑金融世界的是信用，而信用制度的核心是担保制度。担保可以分为物的担保和人的担保两种，前者以担保物权作为债权的担保，也称为物保，提供物保的主体被称为物上保证人;后者 以保证人作为债权的担保，也称为人保。人保依照保证人承担保证责任方式的不同，还可以分为一般保证和连带责任保证两种，前者是双方当事人在合同中约定保证人只有在债务人客观上无法履行债务时才承担保证责任的保证形式，后者则是双方当事人约定保证人直接对债务人的债务承担连带赔偿责任的保证形式。
物保是以债务人自己或第三人的特定化或一定期间内可特定化的财产作为债务人履行债务的担保，人保则是以建立在第三人所拥有的全部财产的基础上的个人信誉作为债务人履行债务的担保。物保与人保在担保债务履行中各有其适用的场域，但在单一的担保形式无法为全部债务提供担保或债权人为加大其债权受偿的可能性而提出要求时，同一债权也可能同时存在物的担保和人的担保，此即物保与人保的并存，亦称为混合担保。在《物权法》颁布之前，根据《担保法》第28条的规定，在物保与人保并存的情形下，保证人只对物保之外的债权承担保证责任，即由物保优先承担保证责任。《担保法》司法解释第38条 则规定，在第三人提供的物保与人保并存时，债权人可以自由选择由哪一方来承担担保责任，即物保与人保平等等待承担保证责任。相比较而言，《担保法》司法解释的规定区分了第三人提供的物保和债务人自己提供的物保，并允许债权人自由选择担保责任的承担者，体现了尊重债权人意思自治、物保与人保平等的态度。《物权法》第176条延续了这一做法，并在此基础上又将尊重债权人的意思自治扩大到尊重债权人和债务人双方的意思自治，显得更为具体而合理，即首先按照双方的约定来实现债权人的债权，然后是以债务人自身提供的物保来实现债权，物保是第三人提供时，由债权人自由选择由物保或由人保来保障其债权实现。按照《物权法》第178条的规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。”在物保与人保并存时的责任承担规则，应当适用《物权法》的规定而不再适用《担保法》的规定。但是关于《物权法》上物保与人保并存时的处理规则，仍有以下几方面的问题值得深入探究。
先诉抗辩权是指保证人在债权人未就债务人的财产申请强制执行而仍不能受清偿前，得以拒绝承担保证责任的权利，又称为检索抗辩权。我国台湾地区的“民法”并未规定连带保证的类型，其所言“保证”即是指一般保证之类型;连带保证作为特殊保证的一种，在我国台湾地区只是获得了学界通说和实务见解上的承认而未成为法之明文。我国《担保法》在保证方式上严格区分了一般保证和连带保证这两种类型。因此，保证人的先诉抗辩权在我国大陆民法上仅为一般保证人所享有。一般保证的保证人除非自行放弃先诉抗辩权，否则均可要求债权人须先就债务人的财产主张受偿。
在物保与人保并存的情形下，一般保证的保证人能否以债权人未对物保先行受偿为由而进行抗辩?在当事人没有明确约定的情况下，如果物保是由债务人自
己提供的，那么设定担保的物仍然属于债务人自身的责任财产，此时保证人当然可以向债权人主张先诉抗辩权。如果物保是由第三人提供的，按照以前物保优先承担保证责任的观点，保证人在债权人就物保先行受偿未果前可以主张先诉抗辩权。但是《物权法》第176条明确规定，当事人没有明确约定时，如果物保是由第三人提供的，则债权人对于物保和人保享有自由选择的权利，既可以主张就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。有人认为即便该条做出了如此规定，保证人仍然可以要求债权人先就物保受偿，因为“无论是从公平的角度，还是从防止日后追索权的烦琐，节约成本的角度，债权人应当先行使对债务人的物的担保，否则保证人可以有抗辩权。”此种观点实质仍是认为物保优先于人保。笔者认为，既然立法在此明确地采取了物保与人保平等的态度，并且将选择权赋予债权人一方，因此，保证人就不能以债权人未对物保先行受偿为由而主张先诉抗辩权。
在债务人不履行到期债务时，如果提供担保的第三人承担了担保责任，其相当于在所担保的债权份额范围内代替债务人向债权人进行了清偿，基于担保人与债务人之间的内部关系，其有权向债务人进行追偿，对此，立法及学说皆明确无疑。问题在于，如果债务人清偿能力不足，承担了担保责任的担保人向债务人追偿时就无法得到清偿，那么在非连带关系的担保中，部分担保人(提供物保的第三人或保证人)代债务人向债权人履行了担保范围内的债务之 后，能否向其他担保人求偿?《担保法》司法解释第38条后半段曾规定物保与人保并存时，承担了担保责任的担保人可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。但《物权法》对此并未做出明确规定，至今学理上仍存在着两种不同的解释：一种是认为物保与人保的担保人之间不得互相求偿，因为“除非当事人之间另有约定，各担保人之间没有任何法律关系的存在，要求各担保人之间相互追偿，实质上是法律强行在各担保人之间设定相互担保……既违背担保人的初衷，也不合法理……从 程序上讲费时费力、不经济。”另一种则认为法不禁止即可为，即“物权法虽然只是规定了承担了责任的物上保证人或保证人可以向债务人追偿，但并没有否认其可以向其他保证人或物上保证人追偿。”而且在采取物保与人保平等的观点的前提下，如果不允许担保人之间可以互相求偿，则会导致“本可以在两者间分担的担保责任份额完全由一方自行承担，恰恰与公平原则相悖。”担保关系中，求偿权(或称追偿权)应专指担保人对债务人的追偿权利;当物保与人保并存时，除非各担保人之间事先已经约定彼此为连带担保关系，否则，他们之间并不存在一种叫做“求偿权”的权利，不然就会导致出现各担保人之间的强制连带关系。但是，在部分担保人承担了担保责任之后，依据他们对债权人地位的代位承受，确实可能发生向其他担保人求偿的法律效果。
债权人如果放弃部分担保的，被放弃的担保自然发生消灭，该放弃行为同时还会对并存的其他担保产生一定的影响。“物上保证人与保证人实质上均系以自己之财产担保他人之债务，晚近各立法例对普通保证自由主义色彩之干涉渐增，此亦包括保证人范围之干预及管制，使物上保证与普通保证不应有不同责任范围。”首先，对于物保而言，根据《物权法》第194条和第218条的规定，如果债权人放弃由债务人自己提供的物保的，则其他担保人在债权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任;如果债权人放弃由第三人提供的物保的，《物权法》则没有做出规定，《担保法》第28条不加区分地规定债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任;但该条采取的物保优先于人保
的立法态度与《物权法》有异，不能作为有效的依据。其次，对于人保而言，债权人放弃人保时对提供物保的第三人有何影响，《物权法》亦没有做出规定。 如前所述，债务人自身以外的任何担保人在承担担保责任之后都有可能代位承受债权并要求其他担保人分担相应的份额，所以债权人放弃任何一种担保，都可能对其他担保人产生消极的影响。在债务人自身提供物的担保时，由于债务人与物保人合二为一，如果债权人放弃债务人的物保，其他担保人就无法通过代位承受向其求偿，从而导致的分担的份额丧失，因此，其他担保人自然应当在债权人丧失优先受偿权益的范围内免除自己的担保责任。同其道理，债权人放弃第三人提供的物保的，同样会影响最终承担的担保责任份额的分担;对于人保，“债权人放弃保证也会使得物上保证人于债权人实行担保物权后无法代位行使债权人针对保证人的权利，进而造成物上保证人无法要求保证人分摊的局面。”在采纳物保与人保平等的立法态度后，债权人放弃物保或人保都会对其他担保人产生一定的消极影响，因此，今后在制定《物权法》司法解释时，对债权人放弃部分担保的后果应当加以明确，具体而言，债权人放弃由债务人自身提供的物保的，其他担保人在债权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任;债权人放弃由第三人提供的物保或人保的，其他担保人在被放弃的担保人本应分担的范围内免除担保责任。
沁园春·雪
北国风光， 千里冰封， 万里雪飘。 望长城内外， 惟余莽莽； 大河上下， 顿失滔滔。
山舞银蛇， 原驰蜡象， 欲与天公试比高。
须晴日， 看红装素裹， 分外妖娆。 江山如此多娇， 引无数英雄竞折腰。