内容发布更新时间 : 2024/11/14 15:12:25星期一 下面是文章的全部内容请认真阅读。

要么万劫不复，要么涅槃重生----浙江海纳破产重整案例分析

3.3.1 营运价值论

现代企业可以从三个意义上来理解。第一，它们是财产的集合体；第二，它们是交易关系的集合体；第三，它们是利益的集合体。这三个方面的意义，是企业构成了担负着多种社会经济职能的实体。在这些不同的意义中，财产的集合体的概念是最基本的。因为，资源（或者说，资本、资产）是交易和利益的物质前提，也是企业法律人格的现实基础。 重整制度最初的理论根据是建立在“营运价值”（going concern value）的基础之上的。所谓营运价值，就是企业作为营运价值实体的财产价值，或者说，企业在持续营业状态下的价值。在许多情况下，企业的营运价值高于它的清算价值，即高于它的净资产通过清算变价所能获得的价值回收。

总的来说，企业资产的营运价值高与清算价值的原因，主要有以下三点： （1）营运价值包含了资本组合的成本。例如，成立公司的各种费用，配置资源的费用（如购买设备的费用），员工培训的费用，保险费、律师费等维持企业所必要的开支，技术革新的风险和正常交易风险所带来的成本，等等。这些成本不能被物化在可供清算变价的财产中（而且也未必已经或者能够转嫁给客户，尤其是在市场竞争激烈的情况下）。也就是说，在企业资产清算变卖的情况下，由这些成本所形成的那一部分营运价值会全部或大部分丧失。换句话说，任何购买者要把他从清算变价中购得的破产财产变成一个具备其破产前的正常生产经营规模和盈利能力的企业，都必须重新支付这样的资产组合成本。

（2）营运价值包含了无形的资产和利益。例如，商业信誉，供货渠道，客户网络，公共关系，内部的协作和团结，企业文化，技术秘密，商业情报，特许经营权，待履行的有利可图的合同，由以往的施惠行为得到的潜在的交易回报，由以往的经营活动获得的可望在今后享受的某些税收减免，等等，甚至有时还包括企业的名称。这些基本上都无法在清算时出售变现。而这一切对一个营运中的企业来说，都是其创造价值的重要因素；而且，这些因素的获得一般都需要直接或间接地付出经济上的代价。

（3）企业资产在清算变卖中可能存在着价值损耗。例如，清算人因为企业财产缺乏必要的技术知识，或者缺乏出售这类财产的必要经验，并且因为缺乏最

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大限度地获取资产价值回收的内在动力，而不能获得较高的变卖价值。又如，由于市场需求不足或者供应过剩，尤其是在经济衰退或萧条时期（而企业困境往往发生在此期间），破产财产难以变现或者不得不在较低价位上变现。

在以上三种原因中，前两种通常是不可避免的。一般地说，即使是熟练的清算人在正常的甚至较好的市场行情下，除非他能够将企业资产按营运价值出卖（这通常是很难做到的）他几乎不可能收回企业的资产组合成本和变卖企业的无形资产及无形利益。

企业资产的营运价值高于清算价值的理论，还有一个重要的理由，就是在多数情况下，企业具备破产原因即无力清偿到期债务，不是因为它的资产贬值，而是因为它的财务上的困难。这种财务困难可能归咎于经营上的失误，也可能归因于市场的变化（如原材料价格猛涨，经济萧条造成产品滞销）或者其他不可意料的外部因素（如本国政府的紧缩政策，外国政府的贸易制裁）。这意味着，一个破产企业有可能在营运状态下仍不失为具有营利能力的资本实体。 3.3.2 利益与共论

承认保存企业营运价值的必要性，还仅仅是提供了一种经济上的合理目标。在法律基于种种理由而必须保留破产清算制度的情况下，要实现这一合理目标，必须采用一种能够促使当事人尤其是债权人自愿选择以保存企业营运价值的方式行使权力的产权安排。换句话说，如果被保存下来的营运价值仅仅属于债务人而不能使债权人受益，或者说，如果债权人的清偿利益只能寄托于企业资产的清算价值，那么，毫无疑问，债权人宁可选择清算分配。因此，法律制度需要作出一种安排，以便使债权人成为保存企业营运价值的第一受益者。这意味着，法律应当使债权人成为重整企业的事实上的所有人，从而在债权人与债务人以及债务人的投资者之间，建立起一种利益与共的关系，使他们共同致力于拯救企业的过程。

在破产程序中，法律基于公平清偿的目的，将债务人的财产置于一个管理人或者清算人的掌管之下。管理人根据债权人的集体意志-债权人会议决议或者监督人的指示-管理、处分和分配财产。从本质上讲，此时的财产是属于全体债权人的，或者说，其最终归属一般说来是属于债权人的。

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很明显，在破产程序中，债权人的利益是排斥债务人（以及债务人的出资人）的利益的。也就是说，债权人和债务人是利益相对立和冲突的双方。在这种情况下，为了保障债权，法律不得不剥夺债务人的现实利益，同时也剥夺了他的将来利益，即剥夺了他运用已有的财产和信誉所能获得的一切。破产人实际上是“一无所有”。对于诚实经营而不幸陷入财务困境的债务人来说，这是一个冷酷的结局，而且，这不仅意味着债务人的牺牲，而且意味着社会资源的浪费，因为无论是经营者的个人才能，还是企业的资产组合和无形资产，都是一种社会的资源。作为一种最低限度的制度补救，现代破产法设立了免责制度，给诚实而不幸的破产自然人以重新开始的机会。可是，免责制度并不能给那些诚实而不幸的破产企业带来“重新开始”的机会。

当然，还有一种较为积极的制度补救-和解。依照和解程序，通过当事人协商，达成关于债务延缓、债务削减以及其他清偿方式的妥协，可能使债务人免于破产倒闭的结局。但是，和解是以债权人的自愿忍让为条件的。在实践中，可能有许多因素使这种条件成为可望而不可及，例如，有担保的债权人满足于由即时处分担保物受偿，债权人急需现金，债权人对债务人的未来偿付能力缺乏信心，等等。我们不可能把债务人的利益或者社会利益作为债权人的行为动机。从理论上讲，和解方案如果不能给债权人带来比清算分配更大的好处，债权人不会作出自愿忍让。这种好处一般是指超过清算分配的债务清偿额；而且，这种超过的幅度，应当足以抵消债权人因延迟清偿而承担的风险和损失。此外，由通货膨胀、经济萧条、市场波动等因素带来的财产贬值风险，以及债务人基于自身原因或者制度原因的信用缺乏等等，往往也是导致债权人不接受和解方案的因素。

从产权安排的角度看，在和解成立后破产程序终结的情况下，破产程序对债务人财产的拘束即告解除，债权人依破产程序取得的对债务人财产的支配状态亦告结束，债务人恢复对其财产的支配权。这样，由于债权人依和解协议受偿所寄托的财产掌握在债务人手中，债权人的清偿利益也就处在某种“任人摆布”的地位。这也是许多债权人对和解存有疑虑的一个原因。

由此可见，传统破产关于债务人财产的产权安排采取的“非此即彼”-即“不是由债权人支配便是由债务人支配”-的方式，终究不能消除破产事件中债权人

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与债务人双方的利益对立与冲突，而困境企业的复兴机会和希望，往往就在这种对立与冲突中失之交臂，从而导致企业倒闭的悲惨结局。

重整制度对债务人财产的产权安排，实际上是一种“双重产权”的设计。具体说，在承认债务人及其出资人的已有产权地位的前提下，赋予债权人以财产支配者的法律地位。在这种双重产权的情况下，财产的实际支配被委托给一个中立者-法院或者法院任命的管理人。在重整期间，可以由债务人继续占有财产和营业，也可以由法院任命的其他人接管财产和营业；在重整计划的制定过程中，债权人和债务人（以及债务人的出资人）都有发言权；除了债权人外，股东有时也享有对重整计划的表决权，或者至少是享有就重整计划的批准陈述意见的权利。总之，重整程序是一个多方协商机制，其协商决定的内容，不仅包括债务清偿方案，而且包括企业复兴方案。而这一切，都是建立在债权人和债务人均有产权地位的基础之上的。 3.3.3 社会政策论

创立和发展重整制度的动力，不仅来自当事人基于个别利益的个别理性判断，而且来自社会基于整体利益的整体理性判断。这种整体判断就是我们所说的社会政策。它所依据的理性标准就是效率和公平的价值。

建立重整制度，意味着“对迄今为止以破产为中心的倒产制度进行改革”。这一法律改革的出现，在很大程度上是由于传统的破产中心主义所固有的缺陷引起的。 传统的破产中心主义第一大缺陷，就是造成资产价值流失和失业救济、连锁破产等社会成本，导致社会资源的浪费。如前所述，一个现代企业的营运价值中所包含的资产组合成本和无形资产及利益，是旧时代的小作坊、小店铺所无法企及的。而且，一个现代企业的破产清算，其复杂性和费用消耗也远非往日的个人破产所能比拟。建立重整制度的着眼点，并非仅限于债务人的“重新开始”，而是整个社会的资源保护和资源有效利用。

传统的破产中心主义的第二大缺陷，就是造成普遍的“破产畏惧症”，导致社会的债务积淀。企业破产的严重经济后果、社会后果和昂贵的操作成本，不仅令债务人视为畏途，也使债权人望而却步。这种情况在那些经济欠发达、社会保障体系不够健全的国家，尤为显著。在今日，无论是中国，还是俄罗斯和东欧国

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