内容发布更新时间 : 2024/6/3 18:19:12星期一 下面是文章的全部内容请认真阅读。

第五章 法的渊源、分类和效力 第一节 法的渊源 一、 法的渊源的含义 理论渊源 -法律原则或法律制度的理论基础 -法的立改废所根据的原理 西方法律“平等原则” 19西欧有关改革的立法 历史渊源 -形成法律的历史材料 -专指历史上产生某法律原则或规则的行为和事件 文化渊源 文献渊源 本质渊源 （文学渊源）有关法律的百科全法律文件的原始记录、综述和汇编 法的本质的根源 英国税法必须通过国会 自然法学中有关自然正义的学说 边沁的功利主义理论和奥斯丁的分析法学 英国1215年大宪章运动，开创先例 法的 《中国大百科全书》中的法学卷和统编古罗马法 古罗马《查士丁尼国法大全》 马克思主义法学：法的本质根源于统治阶级的物质生活条件 神学家们：法的本质归于上帝的意志 历史法学派：法是民族精神的体现 书、教材、专著及法学参考资料 的各法学学科的教材 效力渊源 （法的形式渊源或直接渊源）具有法律效力的表现形式 我国法学界对“法的渊源”的解释： 1、 立法中心主义说：法的渊源是立法机关制定法律所依据的材料

（主张将法的渊源与法的形式分开）

2、 司法中心主义说：法的渊源特指法官用于裁判的法律

二、 法的渊源的科学内涵 法的渊源的两个不可分割的要素： 1、 其与法的效力直接联系

-只有产生法的效力的法律文本或条款，才有可能成为法的渊源 -这是立法或司法的必然要求

-没有法律效力的法律规范只有两种情况：（1）被废除或被修改（2）业已失效而成为法律历史文献

-产生法的效力的因素：

（1）传统的影响（2）心理因素的促成（3）习惯势力的约束 等 -最关键的因素：国家的强制力。

（没有国家的强制力，没有国家强制力为后盾，法是很难使用和执行的） -最根本的因素：对法律的信仰

（人们自觉遵守是法的适用和执行的最佳选择，但这在阶级对立的社会里是很难做到的。对法的信仰是一个长期的过程，它包括法律之上、法律至威、法律至圣和法律至信等理念的形成，也包括法律素质、法律思维的培养）

（就当今的中国而言，引导人们树立法律信仰是党和政府必须抓紧抓好的一件大事） 2、 现行的法律文件须有一定的法律表现形式

-具体名称因各国国情和文件等级的不同或效力范围的差异而有所不同 -我国，全国人大及其常委会制定的基本法律和非基本法律，称之为“法”

国务院和省级人大及其常委会通过的法律文件，称”法规“（条例、规定） （成文法国家）

-不成文法国家，对法律文本的一般均叫“法“，不成文的一般称为”习惯法“，是各民族

在长期的实践中形成的。

-总之，法律文件的内容与形式是统一的，凡是有法律文本的法，都有一定的表现形式。这

是法的渊源不可或缺的条件。 三、法的渊源的重大意义

1、法的渊源表明法律的外部结构是否合理，有利于该国法律体系的完善

2、法的渊源反映国家权利配置的状况和立法的特点，对促进改过立法体制的完善和弄清其立法特色有重大作用

3、有利于维护法制的统一。通过分析各类法源使用的范围和效力等级，可以消除他们之间的冲突，达到各种法律和谐统一

4、有利于维护法治秩序，促进经济社会的稳步发展。

三、 法的渊源的类别

（一）、成文法（制定法） 1、规范性法律文件

规范性法律文件：指一定的国家机关按照法定权利范围，一句法定程序制定出来的、以权力义务为主要内容的、有约束力的、要求人们普遍遵守的行为规则的总称 它是一个国家法律体系的主干部分，包括：宪法、法律、法规和规章。 一般有如下特征： 一、 规范性

规定行动模式，明确权利义务，确定行为后果 二、 强制性

一般以教育引导人民自觉遵守，同时以国家强制力为后盾，对不遵守着予以制裁 三、 公开性

公之于众，告诉人们那些行为可以做、哪些行为应该做、哪些行为禁止做 四、 一般性

法不针对某一个人，而是对所有公民均适用；不是适用一次，而是可以反复适用。

当然，规范性法律文件还因制定机关，法律文件的登记的不同，在适用范围上有一定区别。地方性法规仅能适用于本行政区内。 2、非规范性法律文件

各种具有法律约束力的法律文件的总称，同规范性法律文件相比，有一下特点： 一、 二、 三、

是针对特殊主体、特殊事件并在特定时间内而制定的法律文件，并不针对多数没有规范性，一般不重复适用

有一部分不属于一国的法律渊源，具有复杂性。 一般事物

一般分为以下几类：

一、 立法机关通过的决议、行政机关的命令和行政措施、司法机关在适用法律是

对具体案件所做的司法解释等（在法定范围内具有法律效力，是法的渊源之一）

二、 具有法律约束力的法律文书，如法院的判决书、公证机关出具的公证文书、

民政机关的结婚证和离婚证等（它们对特定的人和事具有约束力或证明力，但不能反复适用，因此不能成为法律渊源）

三、 法律主体为了依法实现某种法律的结果，而一方、双方或多方就特定事项共

同做出的书面记载或达成的特定协议，如遗嘱、合同等（由于这类法律文件不能就同一事项反复适用，无规范性，因此也不是法律的渊源）

3、 国际法

广义：国际公法、国际私法和国际经济法 狭义：单指国际公法

凡是一国缔结或加入的国际条约或协定，都属于该国的法的渊源。

一国宪法或其他法律对如何使用国际法均有具体规定。我国宪法没有，但有关法律如民事诉讼法有具体条款 （二）不成文法 1、习惯法

被国家机关认可的并具有法律效力的习惯规范的总称 习惯法由习惯演变而来，

习惯——习惯法——成文法 这是法律产生与发展的规律之一

在原始社会，习惯是调整人们相互关系的主要的社会规范。随着生产力的发展和人类社会的进步，便出现了习惯法。最初的习惯法口耳相传。后用文字记录下来，成为人类最早的法律形式。有的流传至今。人类进入18世纪后，成文法已占主导地位，但习惯法在非洲或亚洲某些国家与地区仍有重要作用。 2、判例法

可做为先例据以裁决的法院判决。英美法系国家承认判例法，有“法官造法”一说，根本原则是“遵循先例”，即某一判决所依据的法律原则，不仅适用于该案，而且作为一种先例适用于该法院及其所属下级法院所管辖的案情基本相同或相似的案件。