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独家观丨梁慧星：民法总则讲义——重要条文的理解与适用（上）

原创 梁慧星

文丨梁慧星

中国社会科学院学部委员

北京理工大学珠海学院民商法律学院名誉院长

这里公布的，是以我在两家高级法院和几个律师协会的讲稿为基础，针对课堂内外法官和律师提的各种问题，结合民法基本原理和裁判实践经验，斟酌探求法律条文所蕴含的立法者意思，经反复推敲修改补充完善最终形成的讲义，约五万多字。希望对法官和律师朋友有所帮助。——梁慧星 年月日

引言

中国自世纪年代末开始实行改革开放，年启动民法典立法进程，在起草了四个民法典草案之后，于年月宣布暂停民法典起草，改为先分别制定民事单行法、待将来条件具备时再编纂民法典的立法方针。至年，分别制定了《民法通则》（年）、《继承法》（年）、《婚姻法》（年）、《收养法》（年）、《担保法》（年）、《合同法》（年）、《物权法》（年）、《侵权责任法》（年）、《涉外民事关系法律适用法》（年）等一系列民事单行法，形成以《民法通则》统率各民事单行法的立法体系。

年月，中共中央《关于全面推进依法治国的决定》明确提出“编纂民法典”的立法目标。因此，全国人大常委会将民法典编纂工作提上日程。民法典编纂工作按照“两步走”的思路进行：第一步，在原《民法通则》基础上，制定作为民法典总则编的《民法总则》；第二步，在各民事单行法基础上，编纂民法典各（分则）编，拟于年月全国人大大会通过一部完整的民法典。[]

《民法总则》已经十二届全国人大五次会议于今年月日表决通过，自今年月日起施行。各分则编的编纂工作正在进行中。以下我将对《民法总则》新增和有重要修改的重要条文作简要介绍。

（一）基本维持《民法通则》的结构

《民法总则》包括十一章，即：第一章基本规定；第二章自然人；第三章法人；第四章非法人组织；第五章民事权利；第六章民事法律行为；第七章代理；第八章民事责任；第九章诉讼时效；第十章期间计算；第十一章附则。共条。与原《民法通则》的结构比较，只是在第三章法人之后增加了第四章“非法人组织”，同时删去自然人一章的“个人合伙”和法人一章的“联营”，将原《民法通则》第四章“民事法律行为和代理”分设为两章，即第六章民事法律行为、第七章代理，并增设第十章“期间计算”。显而易见，《民法总则》基本上维持了原《民法通则》的结构。下面对保留“民事权利”章（第五章）和“民事责任”章（第八章）稍作说明。

（二）保留“民事权利”章

《民法总则》保留“民事权利”章（第五章）的主要理由在于，一是立法机关决定民法典分则（设合同编、侵权行为编）不设债权总则编，“债权概念和债的发生原因”无所归属，《民法总则》保留“民事权利”章，其中规定“债权概念和债的发生原因”（第条至第条），可以解决合同编难以规定“债权概念和债的发生原因”的难题。二是立法机关不采纳关于民法典设立人格权编的建议，坚持中国民法保护人格权的既有经验（与德国、日本等大陆法系国家的经验相同），则《民法总则》保留“民事权利”章，其中规定各“特别人格权”类型（第条）、“一般人格权”（第条）及“婚姻家庭关系上的人身权利”（第条），而将“人格权的民法保护”即侵害人格权及其他人身权利的侵权责任规定在侵权行为编。三是《民法总则》设“民事权利”章，可以对分散于民法典各分则编和各民商事特别法的各种民事权利作总括性列举规定，并增加关于权利保护[]、权利行使[]及其限制[]的基本规则，构成整个私法领域的“民事权利总则”。

无须讳言，“民事权利”章对各种民事权利的列举规定中，有若干法律条文，如关于物权的规定、关于知识产权的规定、关于继承权的规定等，会产生“重复规定、意义不大”的印象。但需特别应注意，也有很多法律条文具有实质性意义，除前述关于“债权概念”、“特别人格权”类型和“一般人格权”等规定之外，如第条关于财产权利平等保护的规定，第条关于征收征用应给予公平、合理补偿的规定，弥补现行宪法和物权法相关规定的不足、强化对私权的法律保护；如第条规定民事权利行使不受干涉的原则、第条规定禁止权利滥用原则、第条关于个人信息保护的规定等，弥补了现行制度的漏洞，值的重视。

（三）保留“民事责任”章

值得注意的是，学界对《民法总则》是否保留“民事责任”章有意见分歧。的确，无论大陆法系中的德国法系或者法国法系的民法典，大体在合同法规定违约责任、侵权法规定侵权责任、物权法规定物上请求权，其余具有民事责任性质的制度，则或者附带规定于合同法如缔约过失责任，或者附带规定于物权法如不可量物侵害责任。将各种属于民事的责任类型合并，称为“民事责任”并于民法典总则编专章规定的立法例，迄今罕见。传统民法理论也受立法（或者民法分科）的局限，往往对侵权责任、违约责任、物上请求权等作各别研究（论述），而将侵权责任、违约责任、物上请求权、缔约过失责任及分散在民商事特别法中的责任，合并称为“民事责任”予以总括研究的著作极少。[]但日本的情况有所不同，特别值得注意。日本民法学者对“民事责任”进行总括研究的著作颇多，最早的是团野新之著《民事责任论》（岩松书店年出版、年再版）。其他重要的著作有：石本雅男著《民事责任的基本理论》（有斐阁年出版）、中井美雄等编《民事责任的规范构造：中川淳先生古稀纪念论文集》（世界思想社年出版）、饭塚和之著《民事责任的诸相与司法判断》（尚学社年出版）等，这里不再列举。既然有必要对各类民事责任作总括的理论研究，则在民法典的总则编设置“民事责任”章，作为民法典各分则编关于各类民事责任规定及民商事特别法关于各类民事责任规定的总则，也就具有其合理性。

无须讳言，《民法总则》“民事责任”章（第八章）的个条文中，若干条文会给人以“重复规定、意义不大”的印象，但不可否认的是，另外不少条文具有实质性意义。例如，第条关于按份责任的规定，第条关于连带责任的规定，第条关于责任竞合的规定，第条关于民事责任优先原则的规定，无疑