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中国政法大学 国际经济法概论（2012年春）

、以恶意保函换取与信用证相符的提单民事欺诈 （2）信用证欺诈例外原则

含义：如果在银行对卖方提交的单据付款或承兑以前，发现或获得确凿证据，证明卖方有欺诈行为，可以请求法院向银行颁发禁止令。

最初在美国法院判例中提出，目前在成文法中有规定的只有《美国统一商法典》。中国司法实践中也早有采用，并于2005年通过司法解释明确（提高）此原则适用的条件。

2005年《最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》：

核心内容：在银行（包括开证行、议付行、保兑行以及其他经授权的银行）付款或承兑以前，发现确凿证据（申请人应当提供担保，通常为保证金），开证申请人、开证行或其他利害关系人可以请求法院（必须是有管辖权的法院）向银行颁发止付令。

时间限制：法院接受止付信用证项下款项的申请后，须在48小时内作出裁定。 （3）信用证下的保函法律问题：

（信用证下）保函：托运人出具给承运人的，保证承担因承运人签发符合信用证的提单而产生一切法律问题的书面文件。

（双方对货物重量数量等存在分歧，但无恶意串通性质）

善意保函——托承之间有效，不能对抗收货人（货物存在问题，承运人有赔偿责任，之后向托运人追偿）

保函恶意清洁提单保函

恶意保函(双方有恶意串通性质)倒签提单保函无效 预借提单保函

倒签提单保函和预借提单保函的比较：

A、共同点：提单上的装船日期是假的；B、区别：签发提单时货物是否已上船。

8、UCP600对UCP500的主要修改

（1）取消了可撤销信用证的内容。明确信用证开出后，未经受益人同意，银行不得单方取消或修改；

（2）将银行付款行为区分为议付和兑付。明确议付是对票据及单据的买入行为，兑付是指在信用证下除议付以外的一切与支付有关的行为；

（3）明确银行处理单据的时间为不超过收单翌日起第五个工作日；

（4）明确开证行拒付时，如果收到开证申请人放弃不符点的通知，银行可以释放单据。（但并未改变单证一致、单单一致的基本原则，决定权仍在开证行，银行有当然拒付的权利） 9、信用证的种类：

（1）保兑信用证和不保兑信用证

保兑信用证：指一家银行开出的信用证被另一家银行保证兑付。

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：保兑行承担与开证行完全相同的权利义务。

（2）议付信用证、付款信用证和承兑信用证

少了汇票转让的环节

案例：甲国A公司与乙国B公司签订了从B公司进口1000台电视机的CIF合同，合同约定以不可撤销的即期信用证付款。A公司按合同要求向X银行申请开出了以B公司为受益人的信用证。B公司与承运人C订立了运输合同并将货物装船（运输合同受《海牙规则》调整）。由于电视机包装不牢且包装业已渗水，承运人拒绝签发清洁提单。B公司于是向承运人提供了保函，换取了承运人签发的清洁提单。此后，B公司去X银行结清了货款。A公司拿到提单后，又将其转让给了本国的M公司。M公司在提货时，发现由于包装不固部分电视机已经受损。

请问：（1）作为M公司的法律顾问，对此货物损失应当如何处理？

（2）本案中X银行是否有过失？

（3）承运人在作出赔偿后，是否能从B公司处获得损偿？

（4）如果承运人不愿签发清洁提单，B公司可以采取什么补救措施？

第三章 WTO的法律制度 一、WTO的产生和发展

（一）产生背景

（二）WTO和GATT的关系 1、联系：

（1）组织意义上，WTO取代了GATT；（2）规则意义上，WTO纳入了GATT 2、区别：

（1）性质不同：WTO是国际法上的国际组织；而GATT不是严格意义的国际法上的国际组织。

（2）法律依据不同：WTO的法律依据是1994年签署、1995年1月1日生效的《建立世界贸易组织协定》；GATT的法律依据是1947年签署、1948年1月1日生效的《关税与贸易总协定临时适用议定书》。

（3）适用的力度不同：WTO不允许成员对WTO的规则作出保留或偏离，除非符合WTO允许的免责或例外；GATT则要求成员在不违反现有国内立法的范围内最大限度地适用GATT的第二部分。祖父条款（祖父权利）

（4）调整范围不同：WTO调整货物贸易、服务贸易和于贸易有关的知识产权；GATT只调整货物贸易，且还不包

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（5）争端解决制度不同：WTO的争端解决机制统一并有较强的约束力；GATT的争端解决机制分散且约束力弱。 （三）WTO与中国

1986.7.10“复关”申请；1995.10改“复关”谈判为“入世”谈判；2001.12.11正式成为WTO成员 中国加入WTO以中国的发展中国家地位为前提 中国在WTO中的权利义务由两部分构成： （1）共同义务：WTO多边贸易协议规则；

（2）特有义务：中国入世承诺（《入世议定书》、《中国工作组报告》）

二、WTO的法律框架

多边协议与诸边协议的区别：多边协议约束所有成员；诸边协议只约束签署的成员。

三、WTO的多变贸易规则（“实体法”）

（一）WTO规则的基石——非歧视原则

非歧视原则的体现：国民待遇原则——外国（人）=本国（人）

最惠国待遇原则——（外国（人）=外国（人）

贸易只有在非歧视的基础上才能保证公平和自由，当然非歧视也不是绝对的，也存在着例外。 1、最惠国待遇原则

（1）含义：一成员将在货物贸易、服务贸易和知识产权领域给予任何其他国家的优惠待遇，立即和无条件地给予其他各成员方。

（2）特点：普遍性（多边）、自动性（无条件）、相互性、同一性 （3）主要的例外：

A、以关税同盟（如欧盟）和自由贸易区（如北美自由贸易区）形式出现的区域经济安排； B、对发展中成员实行的特殊或差别待遇；

（a）允许发达国家成员通过制定“普遍优惠制方案”，单方面给予发展中国家成员以非互惠的、普遍的优惠关税待遇。

（b）各协议给予发展中成员以过渡期安排。

（c）某些协议给予发展中成员更优惠的市场准入条件。

（d）要求发达国家成员给予发展中国家成员，尤其是最不发达成员以技术援助和支持。 C、边境贸易中的便利；

D、知识产权领域的例外：在WTO建立前已生效的国际知识产权公约中规定的权利。

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、国民待遇原则

（1）含义：对其他成员的产品、服务或服务提供者及知识产权所有者或持有者所提供的待遇，不低于本国同类产品、服务或服务提供者及知识产权所有者或持有者享有的待遇。国民待遇原则在WTO 不同领域含义不尽相同。 （2）例外：

A、货物贸易领域：给予同类产品完全的国民待遇

例外：（a）政府采购：未参加《政府采购协议》的成员方政府，在为自用或公用目的采购货物时，可优先购买本国产品。

（b）只给予某种产品的国内生产者补贴（但不能违反《反补贴协议》和《农产品协议》） （c）有关外国电影片放映数量的限制

B、知识产权领域：除了允许的例外，要求给予知识产权所有者或持有者完全的国民待遇。 例外：主要体现在程序方面

C、服务贸易领域：允许非完全的国民待遇；国民待遇受各成员承诺（市场准入和国民待遇两个方面）的限制。 （二）WTO的货物贸易规则

普通法 特别法 针对敏感商品或具体措施

1、《GATT1994》

明确货物贸易的基本原则和例外第20条的一般例外；第21条的安全例外

非歧视：最惠国待遇原则、国民待遇原则 自由化：关税减让原则、一般性取消数量限制原则 （1）第20条的“一般例外”

该条款规定了成员方义务免除的10种一般例外，性质上属于对公共秩序的保留。 主要包括（争端集中的条款）：

A、为维护公共道德所必须采取的措施；

B、为保护人类、动植物的生命或健康所必须采取的措施； ??

G、保护可用竭的自然资源的措施； ??

J、在供应短缺的情况下，为获取或分配产品所必须采取的措施。

一般例外适用的限制：措施不得“构成对国际贸易的变相限制”关键看这些措施是不是“必要的金额无法取代” 典型案例：中美2007年的“出版物和视听产品案” 被诉措施之一：中国针对出版物和视听产品的进口审查制度 援引公共道德例外必须具备的三要件（专家在报告）： （1）证明措施的目的是为了维护公共利益； （2）证明措施是必须的； 专家组结论：中国要求出版物在进口前进行内容审查的要求是旨在保护中国的公共道德的措施（肯定了出版内容审查制度） 核心措施：由国务院主管部门指定的国有独资企业进口 28

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（3）有无替代性方案。 美方提出几种替代性方案：如政府部门审查、 雇佣专家审查等

（2）第21条的“安全例外”

内容：缔约方提供有关国家基本安全利益的资料和为国家基本安全利益所采取的行动以及根据联合国宪章为维护国际和平安全所采取的行动不受总协定的约束。

实质：在战争、外交关系恶化等情况下允许免除成员方的部分义务。 措施适用的限制：必须证明措施与国家安全直接相关。 正面案例：美国对古巴和尼加拉瓜的贸易禁运案等。 反面案例：1975年瑞典对韩实行进口配额案。 2、反倾销措施：GATT1994第6条和《反倾销协议》 （1）适用条件：A、进口产品存在倾销

B、对国内产业造成实质损害或者产生实质损害威胁，或者对建立国内产业造成实质阻碍 C、倾销和损害之间存在因果关系

倾销：在正常贸易过程中进口产品以低于正常价值的出口价格进入进口国市场（倾销的认定不以造成损害为条件） （a）正常价值的一般确定方法：按顺序确定（2012司考重点）

出口国国内市场正常贸易中的可比价格产品出口到第三国的可比价格或者该产品的构成价格 倾销和反倾销原理：

争点：指定审查主题是否是进行内容审查必须的措施？ 专家组和上诉机构：否定性结论 进口国有自由裁量权 （b）来自于非市场经济国家的产品正常价值的确定方法：替代国价格 根据一个市场经济第三国的同类产品的数据来确定其正常价值

例外：对来自于非市场经济国家的市场经济导向型企业的产品，仍应适用一般正常价值的确定方法

中国的反倾销与被反倾销中正常价值的确定方法：

中国反倾销：根据2002年《中华人民共和国反倾销条例》适用正常价值的一般确定方法 中国产品被反倾销：15年非市场经济的承诺

WTO成员有权适用替代国价格确定中国产品的正常价值

个别企业如能证明自己是市场经济导向型企业，WTO成员针对该企业的产品应适用一般方法确定正常价值 （2）反倾销调查程序（我国）

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