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论我国专利间接侵权制度的构建
作者：穆向明
来源：《现代商贸工业》2011年第19期
摘要：从专利间接侵权的概念入手，通过对我国构建专利间接侵权制度必要性的研究，从专利间接侵权的判定准则以及构成要件的角度提出我国构建专利间接侵权制度的立法构想，以期对我国的专利间接侵权的立法提供理论支持。 关键词：间接侵权；共同侵权；专利法；直接侵权
中图分类号：D9 文献标识码：A 文章编号：1672-3198（2011）19-0058-02
作者简介：穆向明（1982-），男，硕士，现为河南工业大学教师，研究方向：知识产权。
现实中，有关专利间接侵权的案例屡见不鲜，但我国现行法律、法规以及司法解释中并没有关于专利间接侵权的专门规定。司法和行政机关在处理专利间接侵权纠纷时，只能引用《民法通则》第一百三十条以及《侵权责任法》第八条和第九条，将间接侵权行为简单定性为共同侵权行为。而事实上，专利间接侵权不能等同于一般的共同侵权行为，司法实践中将其认定为共同侵权行为，实为没有明确法律规定的无奈之举。与此同时，《专利法》第三次修改之后，仍然没有关于专利间接侵权制度的专门规定。因此，笔者认为有必要在将来修改《专利法》时增加专利间接侵权行为的规定，以便更好地保护专利权人的合法权益。 1 专利间接侵权的概念厘定
研究专利间接侵权制度首先要对这一概念予以较为清晰地厘定，可以说，专利间接侵权的概念问题是研究专利间接侵权制度的前提和基础，这一概念最早起源于美国，在国外有多种表达方式，在国内法学界也没有对此概念形成统一的认识。程永顺认为，专利间接侵权是指行为人向他人提供了属于专利保护的发明创造的重要组成部分，或者为他人实施专利发明创造提供了诱导、怂恿、教唆等必要手段，行为人主观上有诱导或唆使他人侵犯专利权的故意。中国社会科学院的李明德教授则认为：间接侵权是指第三人的行为诱导促成或帮助了直接侵权人的侵权行为。两种定义虽略有不同，但都没有否定专利间接侵权的间接性及其应受惩罚性。国外学者也给出了相似的定义，鉴于专利间接侵权问题的复杂性，很难给出一个确切的定义，综合各种理论，本文对专利间接侵权作如下界定：行为人以生产经营为目的，故意帮助、诱导或教唆别人实施直接利用专利，其实施的行为虽不构成直接侵犯他人的专利权，但仍然侵犯专利权人的合法权益之行为。
2 我国构建专利间接侵权制度的必要性 （1）司法统一的迫切要求。
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如上所述，在我国法律体系中，对于专利间接侵权制度没有明文规定，这就造成法官在审判实践中遇到有关专利间接侵权的案件时，只能援引《民法通则》以及《侵权责任法》中有关“共同侵权”内容的规定。然而，上述法律法规中关于“共同侵权”的原则性规定并不适用于专利间接侵权行为的认定，存在诸多理论上的问题，在认定标准、承担责任的方式、诉讼程序等方面与传统民法的“共同侵权”理论存在很多差别。此外，在分析行为人的行为是否构成专利间接侵权时，由于缺少一个统一而明确的法律规定，导致不同法官在审理案件时对专利间接侵权的认识也不尽相同，以至于相同或者近似的事实而判决结果却相差甚远，这在我国审判实践中经常发生，严重影响了司法审判的权威性。有些法官依据《民法通则》中有关共同侵权的理论作为判定专利间接侵权成立的法律依据，另一些法官则直接根据间接侵权的法理作出判决，还有一些法官以我国专利法没有明确规定为由根本不认可专利间接侵权。为妥善处理专利间接侵权纠纷，最大限度的保护专利权人的合法权益，我国很有必要明确而具体的规定专利间接侵权制度。
（2）与国际接轨的现实需要。
随着经济全球化趋势的不断发展，世界各国在经济和法律领域的联系日益紧密，在知识产权法领域，这种法律全球化的影响尤为惹人注目。TRIPS协议作为知识产权保护的国际标准，为专利等知识产权的保护提供了一整套全球性的法律规则体系，也为跨国知识产权纠纷提供了法律依据。在美国、日本、德国等发达国家无一例外的规制专利间接侵权行为的情况下，如果我国还不对专利间接侵权加以明确规定，势必陷入专利侵权纠纷的被动局面，加大了我国企业开展技术创新的风险。因此，随着我国经济的快速发展，考虑到我国在加入世贸组织时的承诺以及加入世贸组织之后我国《专利法》修改所达到的专利保护水平，对间接侵犯专利权的行为加以规制是符合我国知识产权保护的总体水平的，加强专利间接侵权的立法和司法研究已势在必行。
3 我国构建专利间接侵权制度的立法构想 3.1 专利间接侵权的判定准则
专利间接侵权的判定准则问题，其实质是专利间接侵权行为的成立是否以直接侵权的成立为前提，我国司法实践一般认为专利间接侵权应以直接侵权存在为前提，同时还存在例外情形。也有学者认为，专利间接侵权的成立不以直接侵权的成立为前提，也就是所谓的“独立说”。其理由是，设立专利间接侵权制度的初衷是最大限度的保护专利权，应当认定间接侵权是一种独立的侵权行为，诸如生产用于侵犯他人专利权的工具、设备等，虽然没有发生直接侵权行为，仍然可以认定行为人是间接侵权行为，因为其生产的工具、设备等只能用于实施他人的专利，而不能作他用。实践中确实存在这样的案例，但在此种情况下，还要考虑可能发生的直接侵权行为是否属于“不视为侵权”之情形。毕竟侵犯专利权的结果是由直接侵权行为实施的，直接侵权行为是间接侵权行为与损害结果之间的桥梁，脱离直接侵权而谈间接侵权，有悖于立法的本意，并且国外的立法例大都规定间接侵权行为应以直接侵权的成立为其前提条件，因此专利间接侵权应从属于直接侵权行为。
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综上所述，我国司法界的主流观点认为，专利间接侵权行为需要以直接侵权行为的成立为前提条件，但直接侵权行为属于《专利法》第63条规定的“不视为侵权”的情形或者侵犯专利权的行为是发生在国外时方可以直接请求间接侵权行为人承担法律责任。这样有利于强化专利权人的自我保护意识，使专利权人更加注重从权利要求书的完善上下功夫来达到防御侵权的目的，也顺应了专利制度的国际化趋势，有助于我国专利制度的进一步完善。 3.2 专利间接侵权行为的构成要件
构成要件是认定侵权责任的重点，我国专利间接侵权制度的构建应以侵权行为为中心，明确间接侵权行为的构成要件。我国法学界主流观点认为，专利间接侵权行为应当以过错责任为归责原则，其构成要件应当包括以下四方面：主观要件——侵权人主观上存在故意；客体要件——与专利实质性要素有关的专用品；损害要件——存在侵犯专利权的事实；因果关系要件——提供行为与损害结果之间具有因果关系。 （1）主观要件：侵权人主观上存在故意。
关于专利间接侵权行为的主观要件，一般认为应当是故意。因为无论是诱导还是帮助，都含有以明示或者默示的形式表达使他人为某种侵权行为的意思表示，侵权行为人在实施此种行为时已经能够预料或者应当知道直接侵权人会实施他人的专利，行为人放任或者主观上希望损害结果的发生。根据笔者的分析，在绝大多数专利间接侵权案例中，间接侵权行为人一般都与专利权人从事同一或者密切相关的技术领域的工作，或者至少通晓这一领域的技术，间接侵权人对自己行为所造成的损害后果是放任的，甚至是积极追求侵犯他人专利权的结果，这显然不是由行为人主观上过失而造成的。况且，专利间接侵权以行为人的主观故意为构成要件也符合各国专利法的普遍规定。这主要是因为，间接侵权行为在表面上并没有直接侵犯专利权，若行为人不具有主观过错的话，无法认定间接侵权行为和直接侵权之间存在某种关系，也不可能认定是由间接侵权行为人侵犯专利权这一事实。
（2）客体要件：与专利实质性要素有关的专用品。
专利间接侵权行为的客体必须是与专利权保护的产品或方法密切相连的，且应当是专用品，不能是一般的物品，例如美国法律中规定的专利产品的零部件或者组成部分，以及用于实施该专利方法所使用的原材料或者设备等，有时也包括中间物质或设计图。但对于能广泛使用的物品，或者不仅可用于专利产品的生产或者专利方法的实施，还可有其他用途的共用品，都不能成为专利间接侵权行为的客体。此外，此“专用品”还要与专利的实质性要素相关，才能成为专利间接侵权的保护对象。
（3）损害要件：存在侵犯专利权的事实。