法律人的10种法律思维 下载本文

内容发布更新时间 : 2024/5/2 7:12:36星期一 下面是文章的全部内容请认真阅读。

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法律人的10种法律思维

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来源:《生活文摘》2018年第03期

第一种思维 逻辑思维

有一个故事讲的是古希腊一个学生和一位老师之间的“半费之讼”。这个“半费之讼”就是一半的费用。

普罗泰戈拉是古希腊奴隶民主主义国家的著名的智者,在各地旅行并且广泛的收授徒弟,教给他们修辞以及论辩的知识。

当时在古希腊,一个老师教一个学生如何打官司,说:“我跟你签一个协议,(学费)收你一半的费用”。这相当于现在当律师的风险代理,或者说提前支付一半费用的风险代理。(古希腊的老师)说:“你毕业以后打的第一场官司,只要是赢的官司,你就再付我另外一半(学费)”。

然而,這个学生毕业之后,就天天呆在家里,不打官司。这个老师着急了,很生气,就起诉这个学生,说:“你必须把这另外一半的费用给我,不管是哪个途径我都能赢。如果按照法院判决我赢了,我也可以让你将另外的一半费用给我;如果按照协议你赢了,你也得把另外的一半费用给我”。

没想到老师厉害,学生更厉害。学生说:“老师啊,其实我的另外一半费用永远也不给你的,而且我也给不了你。因为这个协议签订完了之后,现在到了诉讼阶段,如果根据法律判决我不给你,那我当然不给你;如果你赢了我同样不会给你”。你们看,这又是一个逻辑道理。只不过,这个里面双方利用了一个概念的偷换达到了赢得自己胜利的目的。这就是一种逻辑推理。

所以在法律思维当中,逻辑思维可能是我们最需要考虑的问题。我们经常讲“因为”、“所以”,这是一种逻辑思维。在我们的法律规范当中,比如说“假定、处理、制裁”,也是一种逻辑思维。比如说我们要设定一种权利,那我们要考虑这种权利的来源。比如说我们设定一种权利,我们同样考虑为这种权利设置了某些救济措施。这就是我首先要告诉大家的逻辑思维。 第二种思维 逆向思维

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逆向思维也就是反向思维。我们现在生活在网络时代,每天都能看到我们所谓的“民意”。“民意”是一种什么思维?就是一种大众思维。 法律人的思维,跟“民意”究竟是否属于一种思维?

当全社会皆曰可杀的时候,法律人要说不杀,因为法律人拥有的思维之一就是这样一种逆向思维。当大家都说这个人犯罪的时候,法律人有可能要想:他有没有可能不构成犯罪的理由、条件、事实、证据。

刘涌案件,这是9年前的案子。当时刘涌案件发生以后,第一审判决的结果,所有不满意的人都是什么人?都不是学法律的人。这由此更加证明法律人思维是能看到它的结果,能看到它的推理的过程。

因为在很多社会人眼里看来,刘涌这么一个罪大恶极的人怎么能不判死刑?怎么还能让他逃脱法律的惩罚?而且还有些刚刚入学的大学生,给田文昌律师写信,说:“田老师啊!我原来多么崇拜你、多么敬仰你,没想到你竟然为黑社会头子去辩护!”这就是一种与我们法律人所思所想不一样的思维。

在法律人看来:在社会人当中都认为不可能的时候,要认为可能;当社会人认为不是的时候,要认为是。所以由此来判断,在这个网络时代的民意当中,我们能看到法律人的影子在哪里。

所以,当你们面对一个自己无法判断的问题的时候,如何判断你是法律人?我觉得:你就应该跟大众保持一种清醒的不一致,这就是一种逆向思维。 第三种思维 程序思维

所谓程序思维,在许多诉讼法学家来讲,所谓程序就是一种遵守法律、适用法律的程序。但是,更重要的是一种能充分地吸收方方面面的不满的一种程序。

任何的事情,比如说在中国,是两审终审制。那么,说到两审是个什么结果?一审是个什么结果?我想起来有个例子。

在前年“许霆案”还没有判决的时候,当时最高人民法院有一位副院长,他对记者说,“许霆案”判得确实有点重,我们正在研究。他说完这句话之后,所有的法律人都在抨击他,你作为一个最高法院的副院长,不应该讲这句话。即使你知道情况,你也不应该讲这句话。因为这个案子到不了你们最高法院,就算到最高法院也是一种内部请示程序。

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但作为法律程序来讲,是不应该出现这种情况的。所以,这位副院长的思维就不是程序思维,尽管他是法律人。所以我们由此可以证明,法律人的思维——程序思维不可或缺。 我们为什么要考虑这个程序思维?

因为有一个观点我们都知道:“迟到的正义是非正义”。正义一定要讲究程序,不能说迟到的正义还是正义,迟到的正义是非正义!当然了,从那个形式程序来讲,我们肯定还会看到这样一种情况,就是任何人当他被当成犯罪嫌疑人或者被告人的时候,我们就要看到他还有什么权利。

为什么?在法院给出最后说法之前,任何一个人都是无罪的;因为什么?所有的有罪都要程序完成之后他才能成为法律意义上真正的有罪的人。所以,所谓的“无罪推定”实际上就是一种程序思维。所以,任何时候我们都要想到,作为一个法律人,我讲话或发表意见的时候,我就要考虑是不是程序已经完结。因为在法律上,对任何一个人我们都有保护他的程序,同时我们还有救济他的程序、惩罚他的程序。这个程序对任何一个人来讲,它是保障人权的一种需要。

所以,无罪推定也好,还有刚刚讲到的“吸收不满”也好,实际上就是一种程序思维。 所以对法律人来讲,检验自己是否属于法律人,或者说用这种训练方式训练自己是否能够成为完全的、完整的、完备的法律人的时候,要看看这第三个标志。 第四种思维 规则思维

法律就是一种规则。法律就是一种调整权利和义务之间关系的规则,法律就是一种调整各种利益关系的规则,法律就是以公权力作后盾来保证它实施的一种规则。任何时候我们讲有规则,就是说按规则来办事。

在讲规则的时候无形当中就会涉及到一个问题,这是在法理学界,在诉讼法学界都争议过的——就是说,规则到底是善法还是恶法,恶法是否也是法?大家都知道善法是法,恶法是否也是法?苏格拉底被关起来之后,他的徒弟挖了条地下通道,告诉他:“师傅,我们已经把地下通道打通了,走吧,赶紧撤。要不你就被杀了。”

苏格拉底说:“恶法也是法,我鼓吹、我呼吁、我主张要建立一套规则,按规则办事,我不能违反规则。尽管这个规则是不正确的,是不合法的,是不合理的,是没有人性的。但是,在它修改之前我们就要遵守它、适用它、敬仰它”,这就是一种规则的思维。

前几年广东省高院判了一个案子,这个法官他就是用一种法律人的思维,帮助他解决了这个案子,和平地、和谐地解决这个案子。