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组织\\领导\\参加黑社会性质组织罪的司法认定

[摘要]组织、领导、参加黑社会性质组织罪作为我国97刑法为实践需要新增的罪名,是我国现阶段黑社会犯罪的主要形态。但由于立法本身的不够明确和完善,司法实践在具体认定时常引发争议,使刑法的作用难于得到充分发挥。本文主要从一则案例为切入点,探讨了黑社会性质组织的内涵及司法界定,同时对司法实践具体认定组织、领导、参加黑社会性质组织罪提出了自己的看法。

[关键词]黑社会性质组织罪;黑社会性质组织;司法认定

根据我国刑法第294条第一款的规定,组织、领导、参加黑社会性质组织罪是指组织、领导或者参加以暴力、威胁或者其他手段,有组织地进行违法犯罪活动,称霸一方、为非作恶,欺压、残害群众,严重破坏经济、社会生活秩序的黑社会性质组织的行为。

一、黑社会性质组织的内涵

黑社会性质组织是我国刑法的独创性名词,由于刑法第294条对黑社会性质组织的表述较为原则,刑法理论界和司法实践对黑社会性质组织的界定一直存在颇多争议。{1}司法实践在具体认定某一犯罪团伙具有黑社会性质时也往往难于把握,尤其是在具体判断黑社会性质组织与一般犯罪团伙和黑社会组织之间的界限时,更是众说纷纭,难以统一,有时将一些一般的犯罪集团作为黑社会性质组织犯罪来处理,导致打击扩大化;反之则导致放纵犯罪,这在一定程度上影响了刑法功能的发挥。

那么,如何界定一般犯罪集团和黑社会性质组织,两者一般都要求人数在3人以上,成员较为固定,具有一定的组织性,团伙中有首要分子和一般成员,这些人共同实施一种或多种犯罪,等等。我们认为,黑社会性质组织属于犯罪集团,是犯罪集团中的特殊类型,两者之间是包容关系。黑社会性质组织和一般犯罪集团都属于是为共同实施犯罪而组成的犯罪组织,但黑社会性质组织和一般的犯罪集团的主要区别在于:在组织结构上更加严密、有序、系统,并形成了自己的势力范围,称霸一方。

那么,黑社会性质组织和黑社会组织又如何区分?有观点主张黑社会性质组织就是黑社会组织,仅仅是发展水平和程度的区别[1];也有观点坚持“黑社会性质组织不是黑社会组织”[2]。我们认为,黑社会性质组织是黑社会组织的初级阶段, 黑社会性质组织是“已经具有黑社会的某些痕迹和性质,但还不具备黑社会犯罪

的完整特征,属于界于犯罪集团和黑社会犯罪之间的,向黑社会犯罪过渡的一个中间形态”[3]。理由有二:一是我国刑法第294条的相关规定,该条第一款提到了“黑社会性质的组织”,但在该条第二款中则提到了“黑社会组织”,可见,我国刑法第294条的立法原意将黑社会性质组织和黑社会组织区分为两个不同的阶段;二是我国立法机关在修订1997年刑法时曾明确指出:在我国,明显的、典型的黑社会犯罪还没有出现,但带有黑社会性质的犯罪集团已经出现,横行乡里,称霸一方,为非作歹,欺压、残害群众的有组织犯罪时有出现[4]。从这段话中,我们也可以看出,我国刑法中的黑社会性质组织不能完全等同于黑社会组织。

二、黑社会性质组织的司法认定

某一犯罪团伙是否属于黑社会性质组织,也从根本上决定了该犯罪团伙的成员是否能够构成组织、领导或参加黑社会性质组织犯罪。由于实践中对黑社会性质组织的司法认定认识不一,2000年12月4日,最高人民法院颁布了《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《司法解释》),尽管这一司法解释为黑社会性质组织的司法认定提供了一定的法律标准,但在该司法解释适用过程中,司法机关对“保护伞”是否应成为黑社会性质组织犯罪的特征提出质疑。为此,最高人民检察院向全国人民代表大会常务委员会提出立法解释的要求。2002年4月28日,全国人大常委会颁布了《关于〈刑法〉第294条第一款的解释》(以下简称《立法解释》)。《立法解释》和《司法解释》的主要区别在于:(1)保护伞是否成为认定黑社会性质组织的必要特征,《司法解释》予以肯定,而《立法解释》将保护伞列为黑社会性质组织的选择性特征;(2)黑社会性质组织是否在一定区域或者行业内形成非法控制或重大影响,《立法解释》予以肯定,而《司法解释》则未明确规定。由于两个解释均有法律效力,但内容却不太统一,导致司法实践适用上的混乱,影响了对黑社会性质组织的正确界定。

我们认为,界定一个犯罪团伙是否属于黑社会性质组织,应参照全国人大常委会《关于〈刑法〉第294条第一款的解释》加以认定。理由是:

首先,从解释的效力来分析,尽管立法解释和司法解释均属于有权解释,但《司法解释》在前,《立法解释》在后,时间效力优先。另外,司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释。根据全国人大常委会1981年所发布的《关于加强法律解释工作的决议》规定:最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧,报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。而全国人大常委会该《立法解释》的出台,就属于最高人民法院和最高人民检察院就黑社会性质组织的认定产生了分歧,从而报请全国人大常委会作出进一步的解释,故该《立法解释》在效力上理应优先。

其次,“保护伞”不应成为黑社会性质组织的必要特征。因为在黑社会性质组

织犯罪中,“保护伞”特征不一定都有明显的反映,而且司法实践对”保护伞”的查处存在较大的难度,如果将“保护伞”作为黑社会性质组织的必备要件,必将影响对黑社会性质组织犯罪的有效打击,不符合我国刑事政策的目的。

最后,在一定区域或者行业内形成非法控制或重大影响应成为黑社会性质组织的必要特征。黑社会性质组织犯罪的后果特征就是通过实施违法犯罪活动,在一定区域或者行业内形成非法控制或者重大影响,严重破坏经济、社会生活秩序。所以,可以说,对一定区域或者行业实施非法控制是黑社会性质组织的本质特征。

三、组织、领导、参加黑社会性质组织罪的司法认定

我国刑法第294条第一款对组织、领导、参加黑社会性质组织罪作出规定,该罪的构成要件可以归纳为[5]:(l)侵犯的客体是社会生活秩序;(2)客观方面表现为组织、领导、参加黑社会性质组织的行为;(3)本罪的主体为一般主体,包括黑社会性质组织的组织者、领导者、积极参加者和一般参加者;(4)本罪在主观方面为故意,即明知是黑社会性质组织而决意组织、领导、积极参加或者参加。我们认为,在具体认定黑社会性质组织犯罪时,应注意以下方面:

1.达到多少人才符合黑社会性质组织犯罪的人数要求

2000年11月15日通过的《联合国打击跨国有组织犯罪公约》规定,有组织犯罪集团“系指由三人或多人所组成的”;多数国家和地区规定为三人以上,如意大利、中国台湾地区等;也有规定两人以上,如奥地利;还有一些国家如德国、法国等,未对人数加以明确规定。我们认为,黑社会性质组织犯罪的人数要求只要达到3人以上即可,因为黑社会组织一般只要求3人以上,那么,作为黑社会组织低级阶段的黑社会性质组织,其犯罪团伙的人数不应高于黑社会组织犯罪。

2.成为黑社会性质组织成员是否必须履行相关的手续

尽管在有些黑社会性质组织中,行为人参加该组织会履行一定的入会手续或签订一定的书面协议等,但我们认为,成为黑社会性质组织成员不以履行入会手续为要件,关键是在实质上成为该组织的成员。因为黑社会性质组织并不等同于黑社会组织,只是犯罪集团向黑社会组织过渡的中间形态,所以该组织本身并不一定具有完备的名称、章程等,可能还没有达到要求成员履行特定入会的规范化程度及没有制定程序。

3.作为黑社会性质组织成员,在经济上是否必须依赖该组织

在实践中,黑社会性质组织成员大多数为无业人员,其经济来源主要来自于黑社会性质组织,但也有不少成员有自己独立的经济来源,但同时又在组织中承担着