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让与担保相关问题最新裁判规则解读

文/葛仲彰 北京大成（长春）律师事务所

一、让与担保的概念

让与担保并非现行法中明确规定的法律概念，而是一种学理上的概念。谢在全先生在其《民法物权论》中这样界定让与担保：“让与担保，是指债务人或第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的财产权转移于担保权人，而使担保权人在不超过担保的目的范围内，取得担保标的物的财产权，于债务清偿后，标的物应返还与债务人或第三人，债务人不履行时，担保权人可就该担保物受偿的非典型担保”。从前述学理界定可知，让与担保作为一种非典型担保，其显著特点就是以转移担保物所有权的形式向债权人提供担保。九民会议纪要发布之前，对于让与担保的相关问题，各地和各级法院把握的裁判尺度不一。此次九民会议纪要对于如何认定让与担保合同的法律效力以及债权人对让与担保合同所涉担保物折价、拍卖、变卖所得价款是否享有优先受偿权等问题的裁判规则进行了规定，现对相关裁判规则作如下分析。

二、让与担保合同是否有效

此前，关于让与担保合同的法律效力问题，存在着有效论和无效论两种不同裁判思路。虽然《民间借贷司法解释》实施后，该司法解释第二十四条被实务界许多人认为是最高法院对让与担保合同法律效力的认可，但该等司法解释规定的存在也未能消除法院裁判尺度的分歧。正是在这样的背景之下，《九民会议纪要》在其第71条针对让与担保合同的效力问题作出如下阐述：“债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定

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债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。”

根据《九民会议纪要》的前述规定，关于让与担保合同的法律效力问题可以分成这样两个层面去理解：第一个层面，如果让与担保合同约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，那么让与担保合同有效。第二个层面，如果让与担保合同约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，那么让与担保合同的该等条款无效，因为该等条款实质上等同于流押条款或流质条款，而流押条款或流质条款均为物权法所禁止。但是，该等条款无效并不影响让与担保合同其他部分的效力，如果其他条款不存在法律法规规定的无效事由，则为有效。

三、债权人对担保物拍卖、变卖或折价所得价款是否享有优先受偿权

关于债权人对让与担保项下担保物拍卖、变卖或折价所得价款是否享有优先受偿权问题，从《民间借贷司法解释》第二十四条第二款的规定看，《民间借贷司法解释》第二十四条只是规定了“出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务”，但对于出借人对该等标的物拍卖所得价款是否享有优先受偿权问题，其并没有做出正面的回答。《民间借贷司法解释》的该等规定在标的物上不存在其他债权人的权利主张时尚不会显现出太大的问题，但是，如果有其他债权人针对该等标的物提出权利主张，则法律争议便会随之而来。

在这样的问题背景之下，《九民会议纪要》第71条第2款就债权人对让与担保项下担保物拍卖、变卖或折价所得价款是否享有优先受偿权问题进行了明确，其规定：“当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。”

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根据《九民会议纪要》的前述规定，债权人可以请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权，故债权人对于让与担保合同项下担保物拍卖、变卖、折价所得价款可以享有优先受偿权，这一点已无疑问。但值得注意的是，从上述规定来看，债权人要主张对担保物拍卖、变卖、折价所得价款享有优先受偿权，其前提是担保物“已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下”。也就是说，如果担保物是动产，由于交付为动产权利变动的公式方法，故该等担保物必须已经交付债权人占有。如果担保物是不动产，由于不动产登记为不动产权利变动的公式方法，故该等担保物必须已办理不动产登记且登记在债权人名下。

对于债务人或第三人尚未取得所有权的不动产，诸如债务人或第三人通过与房地产开发商签订预售商品房买卖合同购买的预售商品房，通过办理预告登记等方式将担保物转移至债权人名下是否符合“已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下”的要求，从《九民会议纪要》的前述规定并无法得出结论，有待于在往后的司法审判实践中去找寻答案。通过前面的分析，如果债务人或第三人只是与债权人签订了让与担保合同，但是担保物并未通过动产交付或不动产登记等公示方式转移至债权人名下，那么从《九民会议纪要》所阐明的裁判规则看，债权人若要对担保物拍卖、变卖、折价所得价款主张享有优先受偿权恐怕会存在法律上的障碍。

四、结语

虽然《九民会议纪要》并非司法解释，各级法院在裁判相关案件时不能作为裁判依据进行援引，但是最高法出台该等会议纪要的其中一个原因就是要统一各级法院在有关问题上的裁判尺度，故该会议纪要的相关规定及其背后的法理必将对各级法院往后的裁判产生重大影响。有鉴于此，关于让与担保相关问题的裁判规则我们可以做如下总结和预判：

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首先，关于让与担保合同的效力问题，如果让与担保合同约定债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，则合同有效；如果让与担保合同约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，则合同的该部分约定无效，但不影响让与担保合同其他部分的效力，债权人可基于让与担保合同的其他有效约定向债务人或第三人主张权利。

其次，关于债权人对让与担保合同项下担保物拍卖、变卖、折价所得价款是否享有优先受偿权问题，如果让与担保合同项下担保物已经通过法定的财产权利变动公示方式转移至债权人名下，则债权人对于该等担保物拍卖、变卖或折价所得价款享有优先受偿权；如果担保物未经法定的财产权利变动公示方式转移至债权人名下，则债权人对该等担保物拍卖、变卖或折价所得价款主张享有优先受偿权将可能会存在法律障碍。该等规则背后的法理，应与金钱质权设立的法理相似，即金钱质权的有效设立除需具备金钱质押的意思表示从而将金钱特定化之外，还需转移出质金钱为债权人占有控制，否则金钱质权无法设立，债权人无权对所质押金钱主张优先受偿权。

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