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论人格权法与侵权责任法的关系(一)

一、绪言

尽管存在诸多非议，但近年来的势态发展仍然清晰地表明，未来的中国民法典将秉持2002年12月17日全国人大法工委提交给全国人大常委会审议的“九编制”体例进行创设1]。继较早之前已经完成的《婚姻法》、《继承法、《收养法》、《合同法》之后，2007年《物权法》、2009年《侵权责任法》、2010年《涉外民事法律关系适用法》亦陆续颁行，人们的目光自然聚焦到除总则之外唯一剩余的工程:人格权法。 虽然权威机关尚未明确表态是否或者何时启动立法，但制定一部可能再创一项世界第一的有关人格权的单行民事法律的意图已经非常明朗。而且，在已经于2010年7月1日起施行的《侵权责任法》中，除了在第2条一般条款中列举了生命权、名誉权、隐私权等具体人格权并概括规定“……等人身、财产权益”;以及在第二章“责任构成和责任方式”中规定了侵害人格权的责任方式外，其他并无专门的有关人格权的条文设计，此举被认为显然是仍为人格权的单独立法留有余地。

无论在未来的民法典中人格权是否独立成编，毫无疑问地，如何处理人格权法与侵权责任法的关系，将是未来可能进行的人格权法立法无法回避的问题。和主流观点一样，笔者也认为侵权责任法替代不了人格权法律制度。因为侵权责任法不是规范权利规则的法，不具有确认和规范权利的功能。

但是，同样不容否认的是，侵权责任法是民事权利的保护法，主要保护包括人格权在内的绝对权。由此，对人格权的侵害在性质上都是一种侵权行为除加害人已触犯刑律构成犯罪以外，受害人的“人身权益”主要通过侵权责任法获得救济;除去法定权利之外，大部分人格利益(最典型者如个人隐私)的损害，是在立法缺乏规定的情况下，通过适用侵权责任法的规定实现救济。

而另一方面，人格权范围的扩大，也历来被作为侵权责任法保障范围扩张的例证。毫无疑问，侵害人格权所造成的后果应当是、甚至只能是侵权民事责任。尤其是因侵害人格权所产生的精神损害赔偿责任，更是极大地丰富了侵权法中损害赔偿的内容。至少从这些意义上说，侵权责任法对于人格权的救济将会直接决定人格权法的实际存在价值。恐怕也正是在这个意义上，学者才会指出在未来民法典的人格权编只规定人格权的种类和具体内容，严格不涉及权利的保护问题，将人格权的保护问题放在侵权责任法编中加以规定。2]

另外不可不注意到的是，与物权法、债法等法律规范不同，法律对于人格权的规定主要在于宣示权利，民法典关于人格权关系的专门规定只有权利和客体，基本不涉及行为规范因此其不仅内容少，而且条文数量不多。按照前述全国人大法工委提出的民法草案，“人格权法”编仅29条。其中不少章节(如第四章“肖像权”)仅两三条而已。相对于已有的《合同法》的428条《物权法》的247条，乃至《侵权责任法》的92条，其体例结构上的失衡之严重，很难令人接受而在包括笔者在内的部分学者看来，能设计出29个条文，已经是勉为其难。因为有些条文的内容其实可以合并;有的条文则属于侵权责任法的内容，总体上看，编入侵权责任法更为合适。

所以，在侵权责任法的制定过程中正确认识到并妥善处理好人格权法与侵权责任法的关系，实在是必须认真对待的课题。 二、分歧概览

在人格权法与侵权责任法的关系问题上，存在截然不同的两种判断。 主张人格权法独立成编单独制定的学者认为，侵权责任法独立成编必然在体系上要求人格权单独成编。我国已经制定了作为单行法的《侵权责任法》，集中规定了侵害各种民事权利的侵权责任。《侵权责任法》旨在保护各项民事权利，这就需要首先在民法典分则中具体规定各项民事权利，然后再集中规定侵权的民事责任，从而才能形成权利与责任的逻辑结合和体

系一致。如果民法典还是仅仅规定物权、知识产权等权利而不对人格权进行体系化的规定，显然使侵权责任法编对人格权的保护缺乏前提和基础如果侵权责任法仍然像传统大陆法那样不对侵害人格权的行为做重点规定，则侵权责任法独立成编的意义就大打折扣，它也就不是一个真正意义上的完整的侵权责任法。并且，大陆法系民法典，如《德国民法典》也不完全是在总则中规定人格权，在侵权法中也有人格权的内容，因此，与其在侵权责任法中进行反向规定，还不如集中地对人格权进行规定。3]

杨立新在《制定我国人格权法应当着重解决的三个问题》一文中进一步指出，将人格权专门规定为一编，就会有更大的空间对人格权进行规定，可以清楚、明确、详细地规定各种具体人格权，不仅有助于帮助人们掌握自己究竟享有哪些人格权，他人应当如何进行尊重，同时，也能够使法官裁判案件有明确的依据，防止出现人格权列举不足，而导致法官滥用一般条款或者“向一般条款逃逸”现象的发生。因此，在制定民法典过程中，应当继续坚持具有中国特色的人格权法立法模式，将人格权法单独作为一编，置于民法分则之中，并且应当规定在第二编即民法分则中的第一编，以突出人格权的地位和作用，规定好人格权的具体内容，以更好地保护民事主体的人格权。

持同样倾向的观点进一步认为侵权责任法替代不了人格权制度。侵权责任法是民事权利的保护法，主要保护包括人格权在内的绝对权。侵权责任法只能对侵害某种权利所造成的后果的承担责任进行规定，它不应该是规范权利规则的法，即侵权责任法不具有确认和规范权利的功能。

按照有关学者的系统归纳，侵权责任法不能够替代人格权法，其理由主要包括以下四个方面：第一，侵权责任法的主要功能不是确认权利，而是保护权利。第二，人格权不仅受侵权法的保护，也受合同法等其他法律保护。第三，法律规定在侵害人格权以后所产生的停止侵害、排除妨害、恢复名誉、赔礼道歉等责任形式是由人格权的支配性和排他性所决定的。第四，通过人格权制度具体列举公民、法人所具体享有的各项人格权，可以起到权利宣示的作用。4]

与此相反，柳经纬等质疑人格权法独立制定的可行性的学者们则认为，从民法典的传统看，关于人格权的法律救济属于侵权责任法的内容，但侵权责任法除具有人格权提供救济的功能外，还具有为物权、知识产权、身份权乃至债权提供法律救济的功。因此，除非特别需要，民法典不宜在关于人格权的规定中重复侵权责任法的内容。值得注意的是，即使主张单独制定人格权法的学者，在涉及到人格权法与侵权责任法的关系时也认为，人格权法在规定权利行使的具体规则上，没有物权法和债权法那样复杂，主要涉及的问题是人格权的保护“涉及到人格权的保护问题，就是侵权责任法的内容了。在编制人格权法的内容时，稍有不慎，就有可能造成人格权法编与侵权责任法编的内容重复。”5]持该观点的学者提出的解决方案是“人格权法编只规定权利的种类和具体内容，严格地不涉及权利的保护问题，将人格权的保护问题放在侵权责任法中加以规定”6]但如此一来也更令质疑者担心未来立法在内容和条文数量上的单薄。

非常有意思的是，在立场不同的情况下，即使面对同样的现象和论据(比如侵权责任法已经独立成编这样一个既定事实)，论者们也会各自得出完全不同的结论。显然，在这场先于立法的可行性分析过程中，言说者的主观价值判断主导了其观念的形成和发展。哈耶克曾经说过，那种关于法律先于立法的论辩对于现代人来说在很大程度上具有一种吊诡的性质7]眼下正在这块东方热土上轰轰烈烈展开的争论，莫非真的是要给哈耶克提供佐证? 三、民法典的科学体系与人格权法的设置

大陆法系的立法体例当中，不论是法国的三编制，抑或德国的五编制，有关人格权的规定均极为简略，相关规范“散见于”人法、总则或者债法(如在侵权行为中规定侵害人格权的救济)之中。虽然晚近的立法如《埃塞俄比亚民法典》(1960)、《荷兰民法典》(1992)、《巴西民法

典》(2002)、《柬埔寨王国民法典》(2007)等都较为详尽地规定了人格权，但也均未将人格权法列为独立一编，至多是以专章来加以规定。其中的道理(学理)，发人深省。人格权及其制度在新世纪的迅猛发展及其重要作用已经有目共睹、无需赘言。但是权利的彰显与制度的重要，却未必与立法上的独立成其编制形成必然呼应。8]作为法典化、体系化当中的一个组成部分，人格权法的制定所必须遵循的理念，除了其重要性之外，同样不能忽略的，是其逻辑性和科学性;因此必须以纳入民法(典)的科学体系的要求来予以思考和对待。 尽管对法律的科学化仍然存在诸多争议，然而法律的科学化已经不可阻挡地成为近代理性精神的体现，并成为现代法学发展的一种基本趋势。在中国，法律科学化的突出表现，就是民法的法典化和体系化运动的方兴未艾。在中国经过30年的经济快速增长，正以大国之势迅速崛起之时，中国民法学界更是萌发了制定一部与《法国民法典》、《德国民法典》相媲美的“立于人类最优秀民法典之林”的中国民法典的宏大愿景。既然要制定民法典，就必须坚持和恪守民法典编纂的基本作业规范或者要求，必须要做好立法的规划和统筹，增强立法的科学性、针对性和体系性。如果事先对民法典不进行一个体系化的安排，显然会浪费立法资源，而且事倍功半。9]

以《德国民法典》为蓝本制订的民法典以及受潘德克顿(Pandectae)法学影响而建立的民法理论及立法体系，都是以法律关系这一概念作为基础而编排的:民法典之总则为法律关系的共同要素(主体、客体、法律事实以及权利义务的共同准则)，分则则是对四类法律关系的具体规定(债权、物权、亲属、继承)在这种系统编排法中，由于法律关系的概念在表现法律体系所适用的社会现实上被认为是合适的框架因而其被用作整理法律及展示法律的技术工具。在这种分析模式当中，人的行为被予以强制性评价，并且与权利义务直接相联系从而构成权利——义务——义务的违反——救济(权利的保护)这样一个完整的逻辑结构。

大陆法系通说认为，人格权、物权、继承权为绝对权;债权为相对权、侵害绝对权构成侵权行为，因此承担侵权责任;侵害相对权构成违约，承担违约责。人格权受到侵害情形下，其损害主要为非财产形式而就非财产损害赔偿而言，我国《合同法》上并不予以支持，故而，被害人欲就其人格权受侵害请求损害赔偿时，其请求权基础多为侵权行为之损害赔偿请求权。 历史上，早在罗马法中，不法之诉(actioiniuriarum)就已经保护人格尊严和名誉(Digni-tas/fama)19世纪欧洲大陆的民法典追随法国民法典的立法模式，实际上采取了罗马法中的做法。20世纪以后，全球范围内出现了重视人格权的共同发展趋势，二次世界大战之后，由于宪法中规定了大量涉及到人的精神利益的基本权利，使得宪法的基本权利保护扩张到民法尤其是侵权法中。德国通过一系列判例所逐步承认和创制的“一般人格权”更是为保护广泛的不具有财产利益的人格法益打开了大门。虽然世界范围内有关人格权保护的立法例存在诸多差异，但是，在侵权法中需要保护人格权，则是各国就此达成的广泛一致。在中国，将人格权单独加以特别规定的做法始1986年《民法通则》。在该法第五“民事权利”中，立法者列第四节为“人身权”，与第一节“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”、第二节“债权”、第三节“知识产权”并列，使之具有了与物权、债权和知识产权同等的地位，《民法通则》中第98条至第105条则列举规定了诸如姓名权、名称权、肖像权、名誉权等具体人格权;第六章“民事责任”中规定了人格权的民法保护。此种设计，被认为是《民法通则》所启迪的新中国民法特色及传统，必须予以坚持。但就其逻辑思路而言，仍然未脱“权利——义务——义务的违反——救济”的模式，只是集中一节的专门规定以及《民法通则》独特的“民事责任“的专章设计确实使得其无法归入任何一种既有的立法先例。 与物权法、合同法等民事权利确认法律相对应，《侵权责任法》被定义为一部全面保护私权的法，是在民事权利或者说基本人权遭受侵害后为私权主体提供有效救济的法。该法第1条开宗明义:“为保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定，制定本法“不过，如何以高度概括而又具有弹性的表达涵盖世间林林总总的权利

乃至利益，实为技术上的巨大挑战。立法机关用”权益“一辞统摄私权，亦可谓颇具匠心。第2条规定:”本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。在多数人看来，这样一个史无前例的周全规定，全面地张扬了民事权利，在社会生活中将会进一步提高民事主体的民事权利意识。甚至，《侵权责任法》的颁布，除了具有强化私权救济的直接意义外，还可被看成是中国人权保障事业的重大进展，是法治建设的重要成就。显然，侵权责任的规范设计，为包括人格权在内的所有民事权利的保护提供了足够的空间。人们也因此不得不担心，在如此周到细致的侵权责任法的保护之下，如何才能开拓出仅供“人格权法”施展的空间? 四、一般条款与一般人格权

在《侵权责任法》的制定当中，学者提出了“侵权行为法的一般条款”问题，并主张中国侵权行为法立法模式的选择应当采用“法国一般条款模式+英美侵权行为法列举模式”的混合模式;进而又提出了“全面的一般条款+全面列举”的侵权行为法立法模式。10]可以明确地说，侵权法的一般条款问题既是立法模式问题也是立法技术问题。二者的关系在于一般条款这一立法技术的运用形态的不同形成了不同的侵权法立法模式及侵权法立法体系。而一百多年来，德国侵权法在理论构造及解释上历经重大演变，其最具突破性的做法之一是将《德国民法典》第823条第1项前段所称“其他权利”扩张及于一般人格权。11] 首先应当指出，一般人格权的产生主要乃是起因于人格权法自身的发展逻辑，而不只是为了因应侵权法上权利类型列举的局限性所带来的法益扩张。由于人权思想的深入，关于人格权的法律观念发生了巨大变化，并且作为一种制度化的力量，推动了人格权制度的急剧发展。一方面，新型的具体人格权如隐私形象等不断被发现，另一方面则从具体人格权发展出一般人格权在法源上，一般人格权是宪法价值民法化的民法工具。12]在理念上，一般人格权的实质性内容主要是指“人之尊严和人格自由发展”，即“人之为人”的那些最基本、最重要的价值，而这与道德伦理意义上的人权的内容基本无差。

当然，侵权法立法模式所蕴含的功能缺陷，客观上的确为一般人格权的出现提供了温床。如前所述，侵权法是保护已经存在的权利的法律，而不是由此创设新的权利的法律。侵权法只能起到保障权利的功能，但不能产生确认权利的作用社会生活中损害涉及他人的情况是时有发生的，如果没有侵权法保护范围的限定，得以认定的侵权行为责任就会没有边际，过于宽泛，甚至导致动辄得咎。因此，将侵权法的保护对象限于绝对权，具有明确行为规则、保护人们的行为自由的功能。绝对权的这种确定性的特征不仅仅为权利主体自己享有权利所带来的利益提供了一个范围，同时也为其他民事主体不侵害该权利提供了一个警戒线，予民事主体以行动的自由以及不因该自由行为受法律制裁的合理预期。就人格权而言，其在严格意义上讲并不是一种行为规范或交往规范，更多的是一种价值规范或观念规范；只能以一般的高度抽象的规则或原则予以宣示或体现按照一种更为绝对的说法，即“不能具体规范，更不能列举规范。”13]

其次，侵权法保护的权利尤其是人格权，是与基本的人权密切联系的，其所保护的利益是与基本的法律价值和最低限度的道德要求相联系的私人利益这些利益尽管从形式上来看，仅与特定民事主体有关，但对于个体生命和健康的尊重与保护，维系着一个社会的基本秩序。基本权利所代表的法律价值，原本在部门法中就不能全部实现具体化，尤其对于人格权而言，其自身属性决定了其权利内容无法被穷尽，其范围无法精准地确定，而这正是民法在规定了许多具体人格权后，仍需创制一般人格权的原因。

在“认真对待权利”的时代里，权利得到了极度的张扬，法益则鲜受关照。14]实际上，现代民法对法益的关注和保护具体而言就是侵权法一般条款对法益的保护。侵权法一般条款是当事人提出侵权损害赔偿请求的直接依据，依据侵权法对法益损害提供救济就是赋予当事人依