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中美著作权法定许可制度比较研究

李永明 曹兴龙 上传时间:2006-5-18

浙江大学学报：人文社科版200504

内容提要：著作权客体属于准公共产品，法定许可是为了促进“物尽其用”而将部分作者权利交由适格者行使。美国法定许可制度以反垄断、市场定价和保护公众知情权为原则。在作者权利保护上，主要有表明其身份、保护作品完整、广告插播和收取许可费的权利。被许可人的权利则主要为实施权和因实施而产生的相关著作权。双方都有在实体和程序上配合对方实现权利并进行取证的义务，对违反义务的行为原则上承担过错责任。在许可费及其相关条款的确定上，采取协议优先原则；难以达成时，由行政裁决和司法诉讼依照市场价格作出决定。中国在系统性的法定许可制度方面可以吸收美国经验，但其“默示许可”方式有一定长处，可以有条件地予以保留。

摘要题：比较与借鉴

关键词：法定许可/默示许可/物尽其用/市场价格/广告插播/知情权/垄断/程序 一、问题的提出

对著作权的保护是现代社会经济发展和文化进步的体现（注：本文所称的著作权均包括邻接权在内。）。由于作品的无体性，可以同时为多数人占有和利用，所以，著作权与传统的有体财权以“对物的占有和分配”为界确定权利范围有很大差别。它既存在着同一作品可被多人同时使用，从而尽可能多地增加社会财富总量的可能，又存在非权利人无偿或不合理利用作品，给著作权人造成损害的不易察觉的风险。这一准公共产品特性，使得明确界定作者与其他利害关系人的权利边界至关重要。显然，这种界定可以以当事人间的协议来进行，但在诸多场合下这种协议并不存在，只能依法直接确定。各国大体上从两个角度对这种关系进行界定：一为从著作权人的角度，即确定著作权的法定内容；二为从公众的角度，即建立对上述著作权的限制制度，主要包括“合理使用”、“权利穷竭”、“法定许可”和“强制许可”制度。其中，前两项从公平的角度确立公众的合理使用权，是无须向著作权人额外付费的无偿使用；后两项则是为保护公共利益，防止著作权人滥用权利而通过公权力从本属著作权人的权利中划出一部分由他人行使，是纯粹意义上的权利限制，一般应向著作权人付酬。具体言之，“法定许可”为法律授权符合条件者在一定范围内使用他人作品而不必经过著作权人许可；“强制许可”为符合条件的使用者申请主管部门授予自己使用他人作品的权利。限于篇幅，本文仅就“法定许可”制度进行探讨。

一般而言，由于法定许可直接向符合条件的使用者授权，由他们自己来判断是否具备法定条件，可能会导致权利滥用。而强制许可则由潜在的使用人向有关国家机关提出申请，由该机关来审查其是否符合法定条件，对著作权人的保护比较严密。所以，美国法开始非常谨慎地采用了单一的强制许可主义，1976年的《著作权法》最初规定了以下五种强制许可：（1）有线转播（注：The Copyright Act of 1976， section 111. ）；（2）对录音作品和制品进行某些形式的公开演播和转播（注：The Copyright Act of 1976， section 114. ）；（3）制作和发行非戏剧音乐作品的录音制品（注：The Copyright Act of 1976， section 115. ）；（4）通过

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投币式自动播音机对录音作品和制品中的非戏剧音乐作品的使用（注：The Copyright Act of 1976， section 116. ）；（5）已公开的非戏剧音乐作品、绘画、图形和雕塑作品在非商业广播中的使用（注：The Copyright Act of 1976， section 118. ）。此后经过系列修正，引入了法定许可概念，把前两种改为法定许可制度（注：The Satellite Home Viewer Improvement Act of 1999， Pub. L. No. 106-113， 113 Stat. 1501， app. I at 1501A-543. ）（注：The Digital Performance Right in Sound Recordings Act of 1995， Pub. L. No. 104-39， 109 Stat. 336. The Digital Millennium Copyright Act of 1998， Pub. L. No. 105-304， 112 Stat. 2860， 2899. ），并增加了以下三种法定许可情形：（1）以私人家庭为受众，对超级台和联网台的转播的法定许可制度（注：The Satellite Home Viewer Act of 1988， Pub. L. No. 100-667， 102 Stat. 3935， 3949. ）；（2）对某些录音制品进行临时复制（注：The Digital Millennium Copyright Act of 1998， Pub. L. No. 105-304， 112 Stat. 2860， 2899. 并 在1999年经过修正，Pub. L. No. 106-44， 113 Stat. 221. ）；（3）在原市场范围内的卫星转播（注：The Satellite Home Viewer Improvement Act of 1999， Pub. L. No. 106-113， 113 Stat. 1501， app. I at 1501A-543. ）。这一方面反映了美著作权法为拓宽作品使用途径的努力，另一方面又把某些原先规定为合理使用的行为，如对某些录音制品的临时复制纳入法定许可，反映了对著作权人利益的周到保护。

新中国第一部著作权基本法律《中华人民共和国著作权法》（1990年通过）规定了四种情形的法定许可（注：参见《中华人民共和国著作权法》（1990年通过）第32、35、37、40条。），2001年对该法进行了修正，在作品的转载和通过电台的播放方面拓宽法定许可的范围，同时剔除了某些严重损害著作权人利益的法定许可制度（注：2001年修正案废止了原《中华人民共和国著作权法》第35条和第40条，把第37条的作品仅限定于“已经 合法录制为录音制品的音乐作品”，另外还增加了三种法定许可情形：第23条、第42条、第43条所限定的情况 。）。现在我国著作权法的法定许可包括：已刊登作品的转载，已合法录制的录音制品的转录，广播电台、电视台对已发表作品和已出版录音制品的播放以及为实施九年制义务教育和国家教育规划而编写出版教科书对各类作品的使用。相比而言，我国在不同形式作品的个性差异方面尚考虑欠周，立法略嫌粗糙。 二、两国法定许可的范围及立法理念

对电台公开节目的转播实行法定许可是美国著作权法的特色，它共规定了三种情形。我国类似的规定为电台对已发表作品和已出版录音制品的播放，但不包括对电台节目的转播（注：参见《中华人民共和国著作权法》第44条。）。可见，美国著作权法更明显地体现出重视公共利益的价值取向。其价值考量有二：一是社会文化发展的利益；二是传媒市场竞争秩序的维护。

诚然，如果不保护著作权人的利益，就无法激励他们的创作热情，社会文化产品也难以极大丰富；但是，在一个文明社会里，很难想像可以使一些公开信息只覆盖某一部分公众，而剥夺其他人的知情权。美国通讯管理部门——联邦通讯委员会（ FCC） 一直坚守这样的原则：通讯空间属于人民并服务于人民文化生活，不能被破坏，也不能被垄断。该原则在相关通讯法规中得到了体现。《美国法典》第17篇第5章第151条明确FCC的宗旨是：行使相应权能，保证人们不分种族、性别、出身、信仰，以合理的费用迅速高效地享受全国性和

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全球性的有线或无线的信息服务；保证国家安全的需要而使用这些信息。事实上，对于不以营利为目的在特定人员和场所内的传播和转播，以及政府机构和其他经过政府核准的非营利性组织的不具有直接或间接商业利益的非有线转播，美国著作权法规定皆属于合理使用（注：The Copyright Act of 1976， section 110（ 2） ， 111（ a） （ 5） . ）。即使主播没有面向不特定公众，按照FCC的要求或规则，也可以实施转播的法定许可（注：The Copyright Act of 1976， section 111（ b） . ）。相比之下，我国显然过于重视对主播权利的保护，而这可能导致通讯频道的地区分割，这种授权服务商按频道来选择受众的做法是否合适值得思考。此外，在卫星传播日渐发达、信息交流日益广泛的现代社会，这种市场分割也是不符合效率原则的。

就分量和质量而言，围绕着著作权开展的商业活动是整个社会经济活动中至关重要的一部分。著作权市场及受到其影响的相关经济秩序对社会资源的有效配置具有显著意义。法定许可的本旨是在作者的排他性权利和公众的合理使用之间设置一种中间制度。从经济学的意义而言，是出于这样一种考虑：给予著作权人排他的权利可能会严重损害社会对该作品的重要使用，尤其是由当事人进行协商的成本将会过于高昂；同时，若把它定为合理使用，又会损害著作权人应得到的报酬[1] （p. 309）。所以，该制度在经济上首先要体现一种效率，但同时要顾及到相关权利人的公平利益。如果说，由于著作权客体的准公共产品性质要求给予著作权人一定的垄断权，否则不足以保护其权利的话，那么，这种垄断所起的也就仅仅是一种界定产权归属的作用。但是，正是这种准公共产品的性质，使得其转让和使用的成本较低，从而可能被更多的人使用，或者是同时使用而互不妨碍。如果不考虑人身权因素的话，更多的投入使用对整个社会而言显然是有益的，它将创造更多的效用；当然，对著作权人而言又未必是有利的，因为著作权人采取垄断的方法可能会产生更大的收益。于是，就整个社会福利的增加而言，前者显然是首选。此外，过度垄断的外部性的负面作用大于自身收益，所以，现代社会崇尚资源分配的充分竞争状态，以实现“帕累托最优”效果。反对的意见则认为，著作权法对作品的保护仅限于其形式，并且相同形式的同源作品和类似形式的作品并不在其排斥的范围，相对于专利和某些易造成垄断的资源而言，著作权的垄断是十分有限的，因为作品不会成为稀缺资源。这种观点有失偏颇。尽管从理论上说作品资源是无限丰富的，但达到一定品位的作品又是相对稀缺的。如赋予作者绝对的权利，那么，这种资源的垄断就可能把一些经济实力不强的传播者排斥在使用许可之外，从而造成传媒行业的垄断，而这就违反了反托拉斯法。当然，出于保护人身权的考虑，没有向公众公开的作品一般不适用法定许可。与此相比，我国过于保护主播者利益，这可能与当前传媒行业重行政管理，轻市场竞争作用，广播电台与政府关系过于紧密，没有成为真正的市场竞争主体有关。随着我国文化市场的逐步开放，转播应纳入法定许可。

除了转播，美国法定许可的范围总体上体现了相当谨慎的思想，最主要的许可对象是录音作品。而我国涉及的作品范围较广，报刊、广播电台、电视台转载或播放他人已发表的作品，以及为九年制义务教育和国家教育规划而编写出版的教科书，在使用他人作品方面并没有类别限制。这种宽松的立法减少了促成任意许可协议可能所需的高昂交易费用，有一定的先进之处；但又有可能过多剥夺了著作权人权利，所以，又允许其以事先声明排除这一许可，这体现了制度上的灵活性。

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