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试论我国反垄断法的域外适用
作者：艾黎清 刘正
来源：《行政与法》2011年第04期
摘 要：反垄断法的域外适用是有其理论基础的，“两拓”并购案促使我们有必要分析我国反垄断法域外适用的依据及可行性，从而对我国适用反垄断法以规制跨国公司并购对我国产生的负面影响进行探讨，进而督促我们更好地反思和完善我国反垄断法的域外适用机制。 关 键 词：反垄断法；域外适用；并购
中图分类号：Ｄ９２２．２９４ 文献标识码：Ａ 文章编号：１００７－８２０７（２０１１）０４－０１１４－０４ 收稿日期：２０１０－１１－１６
作者简介：艾黎清（１９８５—），男，江西吉安人，南京财经大学２００９级国际法专业硕士研究生，研究方向为国际经济法；刘正（１９６５—），男，江苏镇江人，南京财经大学国际经济法研究所副教授，研究方向为国际经济法。
全球第二大和第三大铁矿石供应商即澳大利亚力拓和必和必拓公司（以下简称“两拓”）在２００８年并购未果后，于２００９年再度联手并成功实现并购，这不仅对其注册地澳大利亚的铁矿石行业产生了巨大影响，同时也必然对作为世界进口铁矿石最多的我国及其铁矿石行业产生深远的影响。“两拓”合并案所折射出的需要探讨的法律问题之一就是一国的国内法的域外适用问题，就本案而言即反垄断法的域外适用。 一、“两拓”并购案对我国相关行业的影响
２００８年，必和必拓收购力拓案因两强联合的垄断色彩，遭到了欧盟国家和我国的强烈反对。力拓矿业集团目前是全球第二大铁矿石供应商，也是向我国销售铁矿石的最大企业，而必和必拓目前是全球最大的矿业集团，同时也是全球第三大铁矿石供应商。两大集团年产铁矿石近３万亿吨，其与巴西淡水河谷公司一起，产销共占据铁矿石国际市场的３／４，而我国现在是全球进口铁矿石最多的国家，在进口的铁矿石中，四成来自“两拓”。［１］在“两拓”并购案中，两家公司控制了全球大约１／３的铁矿石，中国的采购量约占国际铁矿石贸易的一半左右，以进口四成来自两公司计算，如果两者合并形成垄断，中国作为最大的铁矿石买家将遭受“两拓”并购后最大的损害。［２］
目前，“两拓”正在与铁铁矿石消费大国如中国、欧盟、日本、韩国等国家进行一年一度的价格谈判，国际铁矿石价格谈判模式在国际上一般分为长协机制和“现货＋期货市场”或季度定价等短期定价模式，“两拓”并购前与中国等国铁矿石价格谈判都是遵循近４０年的长协机制，但并购后“两拓”试图与包括我国在内的铁矿石进口国签定大量的短期铁矿石销售合同。［３］
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此外，铁矿石新价格机制也会推动从汽车到家电等各种商品的成本。［４］目前，这一并购案虽然还需欧盟、中国、美国和澳大利亚等主管部门批准，但并购本身却引起了法律界人士对此并购是否适用我国反垄断法的探讨。 二、对我国反垄断法第２条条款的分析
我国反垄断法的域外适用主要体现在第２条，因而有必要对其深入剖析。 （一）我国反垄断法第２条的立法旨意
２００７年通过的重要法律反垄断法第２条明确规定，“中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为，适用本法，中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。”虽然这一条只是原则性的规定，但却为我国反垄断法具有域外效力提供了法律依据，体现了我国司法主权行为，使我国政府主管部门在将来审理反垄断案例时不至于感到无法可依，因为它不仅指出了我国反垄断法适用于我国境内发生的垄断行为，而且也适用于我国境外发生但对我国市场竞争能够产生排除、限制竞争影响的垄断行为。在反垄断法出台之前，我国对反垄断行为只能依据《反不正当竞争法》和《外国投资者并购境内企业规定》来进行规制，前者更多的是对国内企业的垄断行为进行的，例如国内价格卡特尔等，对国外的垄断行为进行规制主要依据２００６年以商务部为首的国家六部委发布的《外国投资者并购境内企业规定》的部门规章，但这些规定和反垄断法毕竟不同。随着第２条的充分实施，可以看出我国反垄断法的适用范围主要体现在以下两个方面：一是发生在我国境内的我国企业之间、我国企业与外国企业之间以及外国企业与外国企业之间的限制竞争性垄断行为；二是发生在境外的外国企业之间、外国企业与我国企业之间以及我国企业与我国企业之间的限制竞争性垄断行为，发生在“两拓”之间的并购行为就属于外国企业之间在境外达成的限制竞争性垄断行为。 （二）我国反垄断法域外适用的管辖依据
据此，我国反垄断法确立了“属地管辖权”、“属人管辖权”和“保护性管辖权”理论，突破了我国传统法学理论坚持单一的“属地管辖权”管辖模式，确立了以“属地管辖权”为主，以“属人管辖权”和“保护性管辖权”为辅的管辖模式，此举堪称为我国反垄断法与国际接轨的完美体现。以上第一方面主要体现了“属地管辖权”，第二方面主要体现了“属人管辖权”和“保护性管辖权”。“属地管辖权”主要适用于企业（包括国内企业和外国企业）在我国境内所发生的限制性竞争行为，它主要是以发生地或履行地在我国境内为划分标准；“属人管辖权”主要适用于我国企业在国外所实施的限制竞争性行为对我国境内相关行业造成的不利影响，它是以企业性质对我国法人来划分的；“保护性管辖权”一般是在无法适用“属地管辖权”和“属人管辖权”前提下才适用的，同时，它的适用必须是外国公司在境外的垄断行为达到排除或限制我国市场时才能适用，而不是任何外国公司在外国并购行为都可以套用我国反垄断法进行规制，由于它赋予了法官广泛的自由裁量权（当然在我国主要是以商务部为首组织的反垄断委员会来裁量，而国外许多国家是由法院来裁量），实践中必须谨慎适用之，以防滥用之嫌。“两拓”并购案发生在澳大利亚，因而排除了反垄断法所确立的以“属地管辖权”来进行规制，同时，两公司中不仅一个
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是英国公司，另一个是澳大利亚公司，而且也不属于具有中国法人性质的公司，因而不适用“属人管辖权”的管辖模式，如果我国要适用“保护性管辖权”，就必须证明两公司在澳大利亚的行为及其所造成的后果对我国相关行业特别是铁矿石行业产生了排除、限制影响。简而言之，只要企业之间的垄断行为对我国的市场竞争造成了排除和限制的负面影响，我国反垄断法就可对其适用，不管行为人的国籍、住所、行为履行地、注册地、主要办事机构所在地和策划限制竞争来源地及实施地在哪个国家。
三、反垄断法域外适用的依据及发展趋势
任何法律概念都有它的科学内涵，我国反垄断法的域外适用也不例外，但法律概念不是凭空产生的，而是来源于符合逻辑和遵循规律的科学理论。 （一）反垄断法域外适用的依据
反垄断法之所以能域外适用，是来源于国家在领土主权范畴内有管辖权和刑法上的犯罪管辖权原理，并在其外延扩展的基础上演化而来的。２０世纪７０年代初，有关国家在美国纽约召开了一次有关管辖权问题的会议，在此会议上，对一国在国外实施反限制竞争行为取得管辖权的问题，确认了国际法上的几种理论。虽然这些理论在当时未被赋予强制拘束力，但对此后各国反垄断法的域外适用具有重大的指导作用。这些原理是：⑴部分行为理论。此理论源于属地主义，是指符合违法行为构成要件的行为发生在国外，且该行为至少有一部分是在国内实施时，此时，受害国可以行使域外管辖权。⑵行为归属理论。是指国内子公司的限制竞争行为是由于国外母公司的指示而进行的，或者说在前者的行为归属于后者的情况下，可以承认受害国有域外管辖权。但前提是两者在干部、管理等方面存在着关联关系。⑶效果理论，此理论认为构成违反反垄断法的要件有国外的行为及在国内的效果存在着直接的因果关系，且国外的行为以产生国内效果为主观意图、在上述条件具备的情况下，可以承认域外管辖权，［５］这种理论此后发展为长臂理论。
（二）反垄断法域外适用的发展趋势
回顾２０世纪３０年代爆发的经济危机，其导火线是登峰造极的垄断组织，这促使美国更加清醒地认识到世界上最早的反垄断法即《谢尔曼法》的重要性。《谢尔曼法》是世界上是最早的一部真正意义上的反垄断法，它是１８９０年经美国国会制定的。由于它轻易地把垄断行为归为犯罪行为，而这种归罪在当时看来是非常必要和可行的，因而美国反垄断法也是世界上处罚最厉害的反垄断法。那么，以标榜“自由经济”为发展模式的美国为何诉诸于刑事手段来打击深恶痛绝的垄断行为？难道美国要走一向反对的计划经济发展道路？其实，要回答这些问题，关键就在于理解垄断行为、垄断组织或垄断集团的社会危害性。垄断行为不仅在经济领域呼风唤雨，而且还在政治领域施加影响，可见它的危害之深。其实，当时的美国反垄断法主要利用其域内效力来规制垄断行为，其施行仅仅是为了维护国内市场的自由和有序。随着市场跨