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论我国未成年人监护中的公权干预

作者：林文翟

来源：《法制与社会》2017年第21期

摘 要 未成年人监护制度关系到一个国家未成年人的健康成长，我国的未成年人监护制度不够完善，在国家公权干预监护领域存在空缺。本文在借鉴日本、美国、德国的公权力介入未成年人监护制度经验的基础上，认为国家公权应干预未成年人监护，并提出了公权干预的建议，保障未成年人的权益。

关键词 未成年人 监护制度 借鉴 公权干预

作者简介：林文翟，西北农林科技大学人文社会发展学院。

中图分类号：D922.1 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.07.401 一、国家公权干预监护的含义和必要性

公权干预监护指国家是未成年人监护的最终责任人，对未成年人负有一定的职责，如果由家庭对未成年人进行监护对其健康成长不利，那么就由国家来对未成年人家庭监护进行一定的矫正，并且在必要时由国家直接担任未成年人监护人。

我国的传统文化和现代法律，都将监护未成年人健康成长的重任托付给父母、家庭，并逐渐形成了“重家庭私力自救，轻国家公权干预”的未成年人保护模式。但这种监护理念与制度安排，在现实社会实践中导致了一系列侵害未成年人利益的悲剧：2013年3月，南京一名花季少女被亲生父亲家暴致死；6月，南京两名幼女被母亲反锁家中活活饿死；2014年9月，徐州一名三岁女童被亲生母亲滚油灌肠虐待致死……面对家庭监护的缺失或异化，未成年人迫切需要国家以“终极监护人”的身份介入，进行监护的公权干预，承担保障未成年人健康成长的国家责任。

二、我国现行未成年人监护制度存在的问题 （一）过分依赖亲属监护

《民法通则》规定除父母外的三类人可以担任未成年人的监护人：（一）祖父母、外祖父母；（二）兄、姐；（三）关系密切的其他亲属、朋友愿意承担责任，经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。可以看出，我国现行法律规定的监护人范围倾向亲属监护，虽然考虑到了监护人要熟悉未成年人情况，但在实际却不好施行：祖父母、外祖父母可能是限制行为能力人或无行为能力人，无法履行监护职责；将监护责任交由成年兄姐可能会加重其负担；而由父母所在单位同意的亲友又是否适格？对于法定监护人不能履行职责的情况下，国家在未成年人监护中的地位却没有规定。

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（二）国家尚未建立临时监护制度

临时监护是指当未成年人家庭监护难以完成对未成年人的监护职责时，政府应当采取临时监护措施，弥补未成年人家庭监护的不足，是政府和社会对原监护人监护缺位状态的补足。临时监护主要在以下三种情形中可适用：第一，未成年人遭受虐待、家庭暴力；第二，未成年人父母服刑、戒毒期间；第三，流浪乞讨等生活无着的未成年人安置。

从2003年吸毒母亲被羁押三岁幼女饿死家中一案中可以发现，在现实生活中，未成年人迫切需要临时监护制度来保障其利益。

（三）公权于监护监督领域影响弱，未能保证监护人履行职责

《未成年人保护法》第六十二条规定：“父母或者其他监护人不依法履行监护职责，或者侵害未成年人合法权益的，由其所在单位或者居民委员会、村民委员会予以劝诫、制止；构成违反治安管理行为的，由公安机关依法给予行政处罚。”该条文规定由未成年人所在单位或者居民委员会、村民委员会承担起监督责任。但是法律对监护职责没有作出明确规定，因此也很难认定父母或其他监护人不履行监护职责的行为。而所在单位或者居民委员会、村民委员会该如何介入家庭并行使权利？能否起到保护未成年人的效果？这样一种规定过于笼统模糊，形式意义大于实际意义。

三、国外公权干预未成年人监护的立法经验及评价

现在世界范围内，德国、美国和日本的监护制度比较完备，国家介入的做法也相对成熟。 （一） 国家对监护人选任资格的干预

《德国民法典》第 1780、1781 条规定了“无行为能力人”不得被选任为监护人；“未成年人和已任命照管人对其予以照管的人”不应被选任为监护人。第 1782 条规定了父母可以对监护人予以排除。

《日本民法典》规定了亲权人的指定具有优先效力。对于监护人的资格，法律上作了消极限制：未成年人、禁治产人及准禁治产人、被家庭法院免职的法定代理人和保护人、破产人、对被监护提起诉讼或曾提起诉讼的人及其配偶和直系血亲以及去向不明的人不得担任监护人。 （二）国家设置监护监督机关并规定其职能

德国、日本的监护监督机关主要是指监督监护人。在选任资格方面，日本采用消极资格的规定，《日本民法典》第 850 条：“监护人的配偶、直系血亲及兄弟姐妹，不得为监护监督人。”

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对于监护监督人的义务，《德国民法典》第1799 条规定了监护监督人必须注意监护人是否合乎义务地执行监护。监护监督人必须不迟延地向家庭法院报告监护人的义务违反及家庭法院有权干预的一切情形，特别是监护人的死亡或导致监护职务终止或使监护人的免职成为必要的其他事情的发生等。 日本的监护监督人要督促监护人履行职责，在监护人侵犯被监护人时予以制止，以保障被监护人的权益。

美国的监护监督体系较为完整，已从纸面上的规定演变为切实有效的制度。监督父母权利的国家机构有儿童保护服务局和法院，监督的内容包括关于忽视、虐待的法律规定的约束。设置强制举报制度要求知晓未成年人遭受伤害的成年人必须反应情况，否则予以处罚；终止父母权利制度可以由法院根据社会工作者的起诉进行审查决定是否终止伤害未成年人父母的权利。 （三）国家建立完善的安置措施

安置措施以美国的设置最为完善，根据对父母权利的处置以及未成年人特别的需求，安置措施分为临时安置和长久安置。

临时安置要解决的是未成年人被迁离家庭后，在法院对父母权利作出处理决定之前，未成年人生活在什么地方。包括保护性监督、家庭寄养和集体或庇护照顾。其中家庭寄养占绝大比重。长久安置考虑到未成年人长期生活在临时住所，会致使其与成人之间难以建立稳定的关系，导致产生焦虑、沮丧的情绪，不利于未成年人健康成长。长久安置回归家庭、亲属长期照顾和收养安置。

四、完善我国公权干预未成年人监护制度的建议

完善我国的未成年人监护制度，必须加强公权干预，发挥国家作为未成年人利益最终保障者的作用。

（一）国家对监护人资格采取消极立法，公权介入监护

我国对监护人是采取积极立法的方式，规定三类人可以担任监护人。笔者认为，应采取德国和日本对监护人资格进行消极规定的方式，预先将不适格主体排除在外。限制担任监护人的主体有：1.无行为能力人和限制行为能力人；2.自我生活经济上尚有困难的人。但是，在无法找到担任监护人的合适人选的情况下，如果自我生活经济上尚有困难的人出于自愿担任监护人，并由其担任监护人对未成年人有好处的，可以允许，国家为了保证未成年人生活条件，并适当予以监护补偿。

此外，在无家庭或自然人可以承担监护责任的情况下，儿童福利院和民政部门等国家机构就应该承担起监护责任，照顾未成年人。

（二）建立临时监护制度，公权干预未成年人安置