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2010年司法考试民诉试题及其答案解析

一、单项选择题

35．张某与李某产生邻里纠纷，张某将李某打伤。为解决赔偿问题，双方同意由人民调解委员会进行调解。经调解员黄某调解，双方达成赔偿协议。关于该纠纷的处理，下列哪一说法是正确的？

A．张某如反悔不履行协议，李某可就协议向法院提起诉讼 B．张某如反悔不履行协议，李某可向法院提起人身损害赔偿诉讼 C．张某如反悔不履行协议，李某可向法院申请强制执行调解协议

D．张某可以调解委员会未组成合议庭调解为由，向法院申请撤销调解协议 【考点】人民调解委员会调解达成协议后不履行协议的处理 【司法部答案】A 【万国答案】 A

【解析】关于人民调解委员会调解达成协议后不履行协议的处理，规定在《人民调解法》的32、33条中，本题是对上述法条的综合考察。根据《人民调解法》第32条的规定，经人民调解委员会调解达成调解协议后，当事人之间就调解协议的履行或者调解协议的内容发生争议的，一方当事人可以向人民法院提起诉讼。因此，A项所言“张某如反悔不履行协议，李某可就协议向法院提起诉讼”是正确的，B项“张某如反悔不履行协议，李某可向法院提起人身损害赔偿诉讼”错误。根据《人民调解法》第32条第2款的规定，人民法院依法确认调解协议有效，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人可以向人民法院申请强制执行。而根据本题的题干可知，本题达成的赔偿协议还没有经过司法确认，所以，C选项错误。根据《人民调解法》第8条第2款的规定，人民调解委员会由委员三至九人组成，设主任一人，必要时，可以设副主任若干人；而合议庭属于诉讼程序中的审判组织，因此，D项所言“张某可以调解委员会未组成合议庭调解为由，向法院申请撤销调解协议”是错误的。综上所述，本题应选择A项。

36．王某以借款纠纷为由起诉吴某。经审理，法院认为该借款关系不存在，王某交付吴某的款项为应支付的货款，王某与吴某之间存在买卖关系而非借用关系。法院向王某作出说明，但王某坚持己见，不予变更诉讼请求和理由。法院遂作出裁定，驳回王某的诉讼请求。关于本案，下列哪一说法是正确的？

A．法院违反了不告不理原则 B．法院适用裁判形式错误 C．法院违反了辩论原则 D．法院违反了处分原则 【考点】民事诉讼法的基本原则 【司法部答案】B 【万国答案】B

【解析】关于民事诉讼法的基本原则，规定在《民事诉讼法》第5、8、9、12、13、14、15条中。在民诉法上“不告不理原则”包括两层含义，第一层含义是从程序上看，没有原告的起诉，就没有人民法院的审理。第二层含义是从实体上看，民事案件审理的范围应仅限于原告的诉讼请求和被告的反诉请求，既不应缩小，更不得扩大。本题，王某已经向法院提起了诉讼，所以，A项所言“法院违反不告不理原则”是不正确的。根据《民事诉讼法》第140条第1款的规定，裁定适用于下列范围：（一）不予受理；（二）对管辖权有异议的；（三）驳回起诉；（四）财产保全和先予执行；（五）准许或者不准许撤诉；（六）中止或者终结诉讼；（七）补正判决书中的笔误；（八）中止或者终结执行；（九）不予执行仲裁裁决；（十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；（十一）其他需要裁定解决的事项。因此，驳回诉讼请求不属于裁定的适用范围，应当是判决驳回诉讼请求。所以，B项正确。根据《民事诉讼法》第12条的规定，人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论，由题干“……王某坚持见”可知，王某行使了辩论权，所以，C项错误。根据《民事诉讼法》第13条的规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。根据题干“……王某坚持己见，不予变更诉讼请求和理由”。说明王某对自己的权利作出了处分，所以，D项错误。综上所述，本题应选B项。

37．关于回避，下列哪一说法是正确的？

A．当事人申请担任审判长的审判人员回避的，应由审委会决定 B．当事人申请陪审员回避的，应由审判长决定

C．法院驳回当事人的回避申请，当事人不服而申请复议，复议期间被申请回避人不停止参与本案的审理工作

D．如当事人申请法院翻译人员回避，可由合议庭决定 【考点】回避的决定主体 【司法部答案】C

【万国答案】C

【解析】关于回避，规定在《民事诉讼法》第45、46、47、48条中，本题是对第47、48条的考察。根据《民事诉讼法》第47条的规定，院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定；审判人员的回避，由院长决定；其他人员的回避，由审判长决定。因此，A项所言“当事人申请担任审判长的审判人员回避的，应由审委会决定”是错误的，本题审判长的回避应该由院长决定。B项，考生应特别注意陪审员也属于审判人员，所以，陪审员的回避应由院长决定。因此，B项错误。D项所言“当事人申请法院翻译人员回避，可由合议庭决定”是错误的，翻译人员的回避，应当由审判长决定。根据《民事诉讼法》第48条的规定，人民法院对当事人提出的回避申请，应当在申请提出的三日内，以口头或者书面形式作出决定。申请人对决定不服的，可以在接到决定时申请复议一次。复议期间，被申请回避的人员，不停止参与本案的工作。人民法院对复议申请，应当在三日内作出复议决定，并通知复议申请人。因此，C项正确。综上所述，本题应选择C项。 38．关于合议庭评议案件，下列哪一表述是正确的？ A．审判长意见与多数意见不同的，以其意见为准判决 B．陪审员意见得到支持、形成多数的，可按该意见判决 C．合议庭意见存在分歧的，也可提交院长审查决定 D．审判人员的不同意见均须写入笔录 【考点】合议庭评议不同意见的处理 【司法部答案】D 【万国答案】D

【解析】关于合议庭评议不同意见的处理，规定在《民事诉讼法》43条中。本题是对该条文的考察。根据《民事诉讼法》第43条的规定，合议庭评议案件，实行少数服从多数的原则。评议应当制作笔录，由合议庭成员签名。评议中的不同意见，必须如实记入笔录。A项所言“审判长意见与多数意见不同的，以其意见为准判决”，错误。应少数服从多数，审判长也不例外。B项“陪审员意见得到支持、形成多数的，可按该意见判决”错误，陪审员也属于审判人员，如果陪审员的意见形成多数的，“应当”按其意见判决。C项于法无据。D项正确。所以，本题的正确答案为D。

39．某省甲市A区法院受理一起保管合同纠纷案件，根据被告管辖权异议，A区法院将案件移送该省乙市B区法院审理。乙市B区法院经审查认为，A区法院移送错误，本案应归甲市 A区法院管辖，发生争议。关于乙市B区法院的做法，下列哪一选项是正确的？

A．将案件退回甲市A区法院 B．将案件移送同级第三方法院管辖 C．报请乙市中级法院指定管辖

D．与甲市A区法院协商不成，报请该省高级法院指定管辖 【考点】移送管辖和指定管辖 【司法部答案】D 【万国答案】D

【解析】关于移送管辖和指定管辖，规定在《民事诉讼法》第36、37、38、39条中。本题是对第36条和37条的考察。根据《民事诉讼法》第36条规定，人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理。受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，不得再自行移送。A项所言“将案件退回甲市A区法院”错误。B项，于法无据。根据《民事诉讼法》第37条第2款的规定，人民法院之间因管辖权发生争议，由争议双方协商解决；协商解决不了的，报请它们的共同上级人民法院指定管辖。C项乙市中院不是甲市A区和乙市B区的共同上级法院，所以，C项错误。D项正确。所以，本题的正确答案为D。

40．甲乙丙三人合伙开办电脑修理店，店名为“一通电脑行”，依法登记。甲负责对外执行合伙事务。顾客丁进店送修电脑时，被该店修理人员戊的工具碰伤。丁拟向法院起诉。关于本案被告的确定，下列哪一选项是正确的？ A．“一通电脑行”为被告 B．甲为被告

C．甲乙丙三人为共同被告，并注明“一通电脑行”字号 D．甲乙丙戊四人为共同被告 【考点】个人合伙的诉讼主体资格 【司法部答案】C 【万国答案】C

【解析】关于个人合伙的诉讼主体资格，规定在《民诉意见》第40条中。本题是对该条文的考察。根据《民诉意见》第40条的规定，个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号。全体合伙人可以推选代表人；被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书。结合本题来看，本题应以甲乙丙三人为共同被告，并注明“一通电脑行”字号，因此，C项正确。A、B、D项错误。综上所述，

本题应选择C项。

41．甲为有独立请求权第三人，乙为无独立请求权第三人，关于甲、乙诉讼权利和义务，下列哪一说法是正确的？

A．甲只能以起诉的方式参加诉讼，乙以申请或经法院通知的方式参加诉讼 B．甲具有当事人的诉讼地位，乙不具有当事人的诉讼地位

C．甲的诉讼行为可对本诉的当事人发生效力，乙的诉讼行为对本诉的当事人不发生效力

D．任何情况下，甲有上诉权，而乙无上诉权 【考点】第三人的诉讼权利和义务 【司法部答案】A 【万国答案】A

【解析】关于第三人，规定在《民事诉讼法》第56条和《民诉意见》第65、66 条中，本题是对以上条文的综合考察。根据《民事诉讼法》第56条的规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。因此，A项正确。根据《民诉意见》第65条的规定，依照民事诉讼法第五十六条的规定，有独立请求权的第三人有权向人民法院提出诉讼请求和事实、理由，成为当事人……。和《民诉意见》第66条的规定，在诉讼中，无独立请求权的第三人有当事人的诉讼权利义务，判决承担民事责任的无独立请求权的第三人有权提出上诉。但该第三人在一审中无权对案件的管辖权提出异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉。所以，B项所言“甲具有当事人的诉讼地位，乙不具有当事人的诉讼地位”是错误的。乙在法院判决他承担责任之前不具有当事人的诉讼地位，判决他承担责任之后，具有当事人的诉讼地位。C项“甲的诉讼行为可对本诉的当事人发生效力，乙的诉讼行为对本诉的当事人不发生效力”错误。参加之诉和本诉是两个独立的诉讼，甲是以本诉的当事人为共同被告参加到本诉当事人已经开始的诉讼中的，甲的诉讼行为对参加之诉产生效力，对本诉不产生效力。乙是无独立请求权第三人，他在诉讼中只是辅助一方进行诉讼的作用，对本诉的当事人不发生效力。所以，C项错误。根据《民诉意见》第66条的规定，在诉讼中，无独立请求权的第三人有当事人的诉讼权利义务，判决承担民事责任的无独立请求权的第三人有权提出上诉……所以，D项所言“任何情况下，甲有上诉权，而乙无上诉权”是错误的，法院在判决乙承担责任的情况下，乙是有上诉权的。