内容发布更新时间 : 2024/6/18 20:23:45星期一 下面是文章的全部内容请认真阅读。

项目分包的法律风险分析及防范

【摘 要】在工程建设领域中，违法分包扰乱市场秩序，损害建设单位、承包人及分包人等的合法利益，可以造成很多工程事故，给社会、单位劳动者造成程度不同的财产及人身损失。本文分析了工程项目分包管理之中的法律风险，即对非法转包、分包、挂靠分包以及建设单位包括业主所指定分包行为等等很多方式进行分析，认识其法律责任等方面内容，并提出针对性强的法律风险防空措施，以对工程建设行业的合法性、稳定性等进行健康、有序的发展起到重要作用。

【关键词】工程分包；法律风险；防空措施

1 项目分包的法律风险有哪些：

在当前，工程项目建设市场，有一些施工单位以增加企业竞争力、降低施工成本、提高建设效益，或者出于企业自身资源的不足和市场经营战略之考虑，将工作重点放在把管理层和工程劳务进行分离，逐渐放弃相对低端的生产资源，注意力更专注于工程项目管理，进而在承包工程之后进行各种不同形式的分包，于是是分包成为工程项目管理中的一种重要形式，并在工程项目建设里发挥了越来越重要的作用。从细节上分析对于法律风险可以分为几点：

（1）合同文本的使用上，由于合同文本不统一而造成很多权利和义务不明晰，或者核心条款上对提供方不利，或者部分条款中隐含很多法律风险，存在很多合同上的法律漏洞；

（2）分包合同中对方合同主体不适当，对于一份合同，合同当事人主题合格是一份合同成立前提条件，主体是要承担相对应民事权利能力和民事行为能力，在合同中应该防范的就是个人以单位名义和对方签订合同，这样就会造成很多经营和法律上风险，也是应该高度重视合同问题；

（3）另外还有就是合同的文字措辞不严谨，容易发生歧义和误解，从而会造成因为合同而形成难以履行问题，引起很多权利义务争议和纠纷，在分包合同中，要订立非常有效的合同，就必须严格按照对方的意思，订立合同，文字严谨精确，使得权利义务要非常明晰，这样可以避免很多不必要利益纠纷和矛盾；

（4）最后就是合同的条款有漏洞和不完整，有很多问题没有说清楚，具体条款没有非常明确的规定，有很多责任没有写在合同中，合同中没有讲到一些负面的问题应该如何处理，缺乏从总体考虑问题而订立合同，使得合同中有很多履行时没法解决问题，这就造成了合同的不完整，实施过程中会后患无穷。

2 哪些属于违法分包行为：

一个工程项目，如果项目分包合同不合法，则会面临巨大的法律风险，不仅工程质量受到影响，建设工期、工程款结算都会没有合法保障。 违法分包主要

可以分为几个方面：

（1）非法转包，是指建设施工企业违法国家法律、法规规定，将承包工程转包给他人建设，或对工程项目分包后未在施工现场设立项目管理机构、派驻相应管理人员，实行以包代管，并对未对工程项目的建设过程实施组织管理的行为。有些承包单位在得到工程项目后，出于自身人员、技术设备等施工能力不足的考虑，会将工程分包给其他单位，而且已把全部工程建设工程分解后进行的分包，此种行为就是法律上中的非法转包；

（2）另外还有就是对施工总承包和专业承包企业直接雇佣农民工，不签订劳动合同，只和包工头签订劳动合同行为都是属于违法分包行为；

（3）还有就是施工总承包合同中没有约定，未经过建设单位认可，分包工程发包人将部分转承包给部分专业公厕好难过人员，这也是一种违法分包行为。

要想分辨违法分包的行为，首先要了解其表现形式，对其在工程建设过程中的相关行为经常进行检查，如发现违法行为，必须及时制止，如制止无效，必毫不犹豫的诉诸法律，通过法律途径解决其违法行为。

需要注意的是，在当前工程项目建设过程中，建设单位在分包过程中存在非法转包，分包，挂靠分包等等违法现象，扰乱了工程项目建设市场秩序，对建设单位、承包人、分包人的合法权益造成损害，更可能造成工程重大责任事故，对社会、单位单位和劳动者等造成重大财产和人身损失。只有经过认真分析工程项目分包过程当中的相关法律准则，对违法转包、违法分包及挂靠分包的问题进行深入分析，提出强有力的防控举措，对工程项目建设行业的规范经营、有序运行、稳定健康发展有着十分重要的意义。

3 项目分包的法律风险如何防范：

（1）在工程项目分包进行之前，必须制定工程合同，把法律防控措施以合同的形式落实下来，要求工程项目各相关单位严格遵守合同条款，建立有效法律风险防控机制。

（2）在制定合同过程中，应对工程项目建设流程进行梳理分析，严格做出评估，编制工程项目建设领域的法律风险识别分析及防范，标识相关法律风险隐患，实现法律风险预警、规范化和程序化，有效指导工程项目建设单位在合同行使过程中避免风险的发生。

（3）在选择工程分包合作人时，要审查其企业法人营业执照、注册资金、经营范围、安全经营许可证、企业组织机构代码证、税务登记证等，以上信息均需和所要分包建设工程内容相符。最好了解其财务状况，工程建设经营状况，业务经验状况。有利于掌握了解其较为全面的信息，对工程项目合作提高一定保障。

（4）在转包中经常出现的非法转包一般表现为建设施工企业违法法律法规，

将工程项目包给不具备建设资质条件的企业，或是承包合同中没有约定也未经建设单位许可，承包将其承包部分工程项目交由其他企业单位，以及分包单位将承包工程项目再次分包等。

（5）再有，挂靠分包也是工程建设项目中的一项违法分包行为。就是指没有工程项目建设资质项目建设资质能力的单位或个人，挂靠在具备相应工作项目建设资质的单位，以被挂靠人名义包揽工程项目建设工作的签订建设分包合同的行为。此种行为在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中做出了明确规定，认定此项合同为无效合同。并可依据民法通则相关规定，对当事人取得的非法所得予以收缴。因此，必须避免违法分包行为，严格遵循法律程序，制定遵守法律程序的合同内容，对工程相关内容提高法律保障。

目前国家对于工程分包行为也设立了很多法律，比如《合同法》、《建筑法》、《招标投标法》、《建设工程质量管理条例》、《建筑业企业资质管理规定》，都明文规定和禁止建设工程中的转包行为和违法行为。其中违法分包行为有，总承包单位建设工程分包给不具备相应建设资质条件的单位，建设工程总承包合同中没有规定，未经过建设单位认可，承包单位擅自将其承包的部分建设工程转交给别的单位，分包建设单位将其多承包的建设工程再次进行分包给别的建设单位行为，承包单位将全部工程转给别人，施工总承包单位将其建设中主题结构部分分包给别的单位，承包单位将全部工程进行肢解，然后再以分包形式转给别的单位，实施转包和分包之后要承担的行政责任。

有效避免并彻底杜绝工程项目建设领域的非法转包，分包，挂靠分包及建设单位指定分包行为，是工程项目建设单位、承包人等的重要工作。在工程项目建设过程当中，避免非法分包行为的发生，是相关建设单位责无旁贷的义务，只有在法律许可的体系中进行工程项目建设才能是企业健康，稳定发展的前提和保障。

4 总结

在工程建设分包中，最大的问题就是因为合同而带来很多法律风险，应该建立非常完整健全规章制度，使得合同相对规范化，科学化和法律化，从而形成非常完整可靠合同管理制度，在工作中可以有章可循。同时对于合同要定期统计和考核检查，做到管理层次清晰，职责和权利义务明确，程序规范，签约合同后要保障合同及时履行，防止违约行为发生。同时对于违约行为及时处理，在合同中明确规定各种违法行为而造成后果，要谁去承担支付违约金，赔偿损失等等各种法律后果。使得工程项目分包法律风险明确的减少，保障企业的合法权益，减少因为分包而给企业造成的经济损失。

参考文献：

[1]杨应胜.工程项目分包的法律风险及其防控措施.中国石化集团中原石油勘探局，2011.