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商法学课件 第一章商法总论

（此章一般考选择题与简答题，一般在5分左右，不超过10分）

第一节 商法历史沿革（一般只考选择题，记住一些有代表性的商法即可）

近代商法形成于中世纪，欧洲古代法不存在独立的商法或类似商法的完整制度。 一、中世纪的商法

商法起源于商人习惯法，11世纪-14世纪，形成了商人习惯法。（在上课过程中会将一些有助记忆的方法，有很多不合理的地方，这些只是为了帮助记忆。帮助记忆方法：很多法律都是习惯成自然，自然成法律，这就是所谓的不成文的规矩。）

商人习惯法的特征：

1、其主体仅限于商人，奉行主观主义原则。（很多情况下仅适用于本行会的内部商人，商人习惯法是一种自主的发展，商法的产生可以说是一种主观的活动，缺乏客观的现实基础。）

2、其涉及的内容比较广泛。（书上P2） 3、具有一定的国际性。（书上P2）

二、近代的商法（一般考选择题，占1分，考的频率高） （一）法国近代商法（两个第一）本部分重点 1、最早的成文商法：法国《陆上商事条例》。（帮助记忆的方法：古代做生意都是陆上的生意，海上做生意很艰难的。所以第一部成文法当然是《陆上商事条例》，一般考选择题，看到“陆上”就可以选了。当然既然是第一部的成文法，当然很不健全啊，法律规定的条数当然不会很多了，所以不会是商法、商法典啊，一般是条例。）

2、近代第一部商法典：法国《法国商法典》，该法典奠定了民商分立的基础，打破了中世纪以来商法只适用商人阶层的传统，采取以商行为为基础的客观主义立法态度，对大陆法系其他国家产生了深远影响。（民商分立，是指在民法典之外，另行制定商法典，民法典与商法典并存。民商合一是指民事和商事统一立法,将商事方面的内容编人民法典中,或以单行法规的形式出现；)

(以商行为基础是指以商行为来判断是否适用商法）。

（第一部商法典，当然后面是商法典了，那就只要记住是“法国”的就可以了。法国记忆成是“经济发达的国家”，当然第一部商法典和第一部成文法，都是法国的杰作了！）

（二）德国近代商法 1、只适用各邦内部的商法：

1727年《普鲁士海商法》——1751《普鲁士票据法》—— 1766年《普鲁士保险法》——1794年制定了《普鲁士普通法典》，这是一部集民法、商法、诉讼法等法律于一体的综合性法典，基本确认了商人习惯法基本规则。

2、适用各个邦的商法：

（1）1848年修改的《普鲁士普通法典》——1861年《德国普通商法典》（旧商法）。 （2）1900年《德国商法典》（新商法），打破了近代以商行为为基础的客观主义传统，而采用以商人为基础的主观主义态度。 (以商人来判断是否适用商法，而非商人实施者适用民法或其他法律) （这可以联系到希特勒的法西斯主义，他们肯定以主观态度来决定一切，奉行的是主观主义。以是否为商人来判断是否适用商法是比较主观。）

（二）瑞士近代商法

1881年的《债务法典》——1907年瑞士《民法典》，首开民商合一的先河。（民商合一一般都是民法和商法合编在同一个法律里，没有分开来。所以，可以这样联想，如果普通话

不好瑞士就读成累死，把商法编在民法里，那民法典岂不是很厚，看那么厚的民法典，都累死了）

（三）英国近代商法典（了解）

走上一条与大陆法系不同的英美法系的道路，英国法的成文法是判例法的补充（判例法：法院先前的某一判决具有法律的效力，从而成为以后审判同类案件的依据，成文法：主要是指国家机关根据法定程序制定发布的具体系统的法律文件。）。18世纪制定成文法的商法，但也只是判例法和普通法的补充。

形成过程与欧洲大陆基本相同： 1、形成与商人习惯法

2、奉行主观主义，强调商人的特殊性。 （四）美国近代商法（了解）

美国也以判例法为主要渊源，美国50个独立的立法机构分别制定商事法规，不利于州之间的经济来往。19世纪末，致力于州法律的联邦化，1869年统一流通证券法，1901年统一买卖法和统一仓库收据法，1909年统一货运证券法，1914年统一合伙法，1916年统一有限合伙法等。

三、现代商法

1、各国对商法进行补充和完善 2、两大法系的融合

四、中国商法概况（了解）

在我国古代法律体系中，不存在独立的商法，民刑不分、诸法合体是我过古代法的典型特征。

清朝末年1908年制定了《大清商律草案》等商事单行法。民国政府1914年制定了《中华民国商律》等。

新中国建立后，没有制度统一的商事基本法。中国制定的具有商法实质意义的法律：1、关于商主体、商业名称和商业登记方面的法律。如：《公司法》、《合伙企业法》；2、关于商行为方面的法律，如：《票据法》、《保险法》、《海商法》、《证券法》。3、关于商业税收、商业账簿和商业结算方面的商事公法。如：《会计法》、各类税法。

大总结：（记住重要的五个法） 1、11-14世纪：商人习惯法

2、最早的成文商法：法国《陆上商事条例》。 3、近代第一部商法典：法国《法国商法典》，

（民商分立，以商行为为基础的客观主义立法态度） 4、《德国商法典》（新商法）： 采用以商人为基础的主观主义

5、首开民商合一的先河：瑞士《民法典》，

第二节商法的概念、特征、基本原则

一、商法的概念

商法又称是商事法，是调整商事主体的组织和经营性行为的法律规范总称。（一般法律的概念都是调整某某的法律规范总称）

商法分类（了解）：

1、形式意义上的商法和实质意义上的商法。 （这是以商法的表现形式为依据所做的划分。形式意义上的商法是指一国立法机关所制定的以“商法”或“商法典”命名的成文法典。也就是说，此种意义上的“商法”是指一部统一的法律文件。形式意义上的商法主要存在于大陆法系采“民商分立”体例的国家和地区。

实质意义上的商法是指以商事关系为其调整对象的法律规范的总称，即部门法意义上的“商法”。此一意义上的商法存在于所有市场经济条件下的国家。“民商分立”的国家除了存在形式意义上的商法之外，还存在散见于商事单行法、民法、行政法及其它部门法中的商法规范。因此不论是否存在形式意义上的商法，各国都存在实质意义上的商法。我国没有形式意义上的商法，但存在实质意义上的商法。《公司法》、《证券法》《票据法》、《保险法》、《海商法》等是我国目前主要的商事法律。）

2、广义的商法和狭义的商法。 （ 这是以商法规范的范围为标准所进行的划分。广义的商法包括所有调整商事关系的法律规范，这是从最宽泛的意义上来理解商法。其不仅包括所有的商事法律，而且包括非商事法律中与调整商事关系有关的法律规范；不仅包括一国的国内商法，而且包括调整商事关系的国际商法。法律可以划分为公法和私法，相应的，一个国家的国内商法可以分为商事私法和商事公法。商事私法指私法上的有关调整商事关系的法律规范，如存在商法典国家的商法典及单行的公司法、票据法、保险法、海商法等等。商事公法则指公法上的有关调整商事关系的法律规范，如宪法、行政法、刑法及诉讼法等公法中的有关商事的法律规范。

狭义的商法仅指国内法中的商事私法，它构成一国商法的主体内容。这是最小范围意义上的商法，也是通常意义上所指的商法。）

二、商法特征（重点，本章的重点，考的频率很高） 1、商法属于国内法，但具有明显的国际法色彩。内急

国内法是指由某一国家制定或认可，并在本国主权管辖内生效的法律。通俗一点说，是属于各个国家自己制定的。商法明显是属于国内法，这是显而易见的。（一般国际法都会带有国际什么法，如国际商法）。商法可以说是国内法最具开放性的法律。商法调整的是商事活动，而商事活动是跨国家的，因此，在一国制定自己的商法时，都会考虑国际上通行的交易规则。（现在有很多跨国公司，既然是跨国，当然具有国际性了）

2、商法属于私法，但带有显著的公法。（通俗的说，商法调整的是生意人在做生意过程中发生的一些法律关系，如合伙做生意之中的一些纠纷，所以是私法。但国家还是要保证有安全的交易环境，如工商登记，让公司等商主体的经营情况公示给大家，所以具有公法性。）

公法是规定国家或共同团体相互间、国家或共同团体与私人之间关于公的生活关系的法律。私法是规定私人之间或私人与国家或公共团体之间关于私的生活关系的法律。

商法的私法性是显而易见的，商法主要调节和保护商人的财产利益，是调整平等主体之间因从事商事活动而发生的各种关系的法律。通俗的说，商法就是调整各种商事活动的法律规范。

商法中存在着具有公法性质的规范。例如商事主体在从事交易时，为了自己利益的实现，必然对交易安全极为重视，离开了交易安全，营利是无法实现的。此外，商事行为可能影响到国家或社会的利益，从而与现代法律的社会本位存在冲突。因此，具有公法性质的强制性规范在商法中必然存在。然而，此类规范的存在并不能改变商法的私法属性，它是建立在商法基础上并服务于商法的，体现了商法的时代性和进步性。施工

3、商法属于技术性的法而非伦理性的法 根据法律与道德的联系程度，将法律分为伦理性的法和技术性的法。伦理性的法是将一国的基本道德规范上升为法律规则。如民法“欠债必还”。技术性法则离社会道德有些距离，更多的是操作性很强的技术规则，而商法就是典型的技术性的法。如公司法