内容发布更新时间 : 2024/9/20 5:05:11星期一 下面是文章的全部内容请认真阅读。
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任何权利的确切价值都必须按照“实现该权利后可获得的救济”进行度量。应对知识产权侵害，除停止侵害之外，权利人最重要的“武器”就是损害赔偿。由于知识产权存在易受侵害、损害证明困难等特殊性，我国对知识产权受侵害时的损害赔偿进行了特殊规定。例如，在知识产权侵权损害赔偿的计算方法上，虽然各个部门法的具体用语有所不同，但大致都提供三种计算方法：“实际损失”、“侵权人的获利”、“合理许可费”。除狭义的“损害赔偿”之外，我国也为权利人提供了“法定赔偿”制度。部分法律制度(如《商标法》第63条第1款第2句)还增设了“三倍赔偿”制度。虽然如此，我国知识产权侵权损害赔偿制度仍然有可以完善的地方，本文拟就以下两个问题进行探讨。
一、侵权损害赔偿应突破计算方法适用的先后次序
我国知识产权损害赔偿制度中的三种计算方式有先后次序的规定，即先适用实际损害，若实际损害无法确定，则按照侵权人获利计算，若无法确定侵权人获利，则依据合理许可费确定。
(一)我国规定先后次序所引发的问题
首先需要说明在上述三种计算方式中，第一种“实际损害”与第三种“合理许可费”之间的关系。从比较法上看，有立法例以合理许可费来计算实际损害，例如美国，但其合理许
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可费的具体适用与我国存在差异。美国《兰哈姆法》规定，除诉讼费用外，原告有权选择请求“实际损害”与“被告获利”。美国法没有单独将“合理许可费”列为一种计算方式。但美国法中的实际损害可以按照许可费计算。[5]我国仿照欧盟及其成员国的立法模式规定了三种损害计算方式，即增加了一种独立的计算方法——“合理许可费”。在这一体系之下，为保证三种计算方法之间相互不冲突，第一种“实际损害”不包括“许可费”的因素。在这种语境中，“实际损害”只能指因被告的侵权行为造成的原告销量减少，即因被告实施侵权行为，权利人本来能够获得的销售额被侵权人分流，从而发生的营业额损失。
明确了三种计算方式的具体含义之后，发现我国对三种计算方式的次序规定会导致一些问题，不利于保护权利人。第一种“实际损害”必须要证明被告侵权行为与原告销量减少之间的因果关系。一般而言，侵权行为必然会对权利人的正品市场造成影响，尤其是在侵权产品价格低廉、购买侵权产品的消费者与购买正品的消费者相重叠的情况下，侵权产品对正品具有较高的替代性。然而，即使存在侵权行为和权利人利润减少这两个事实，权利人也很难证明这两者之间的因果关系。这不仅仅是因为正品销量减少除了会受到侵权行为的影响还会受到市场环境等其他因素的影响，而且即便证明了这两者之间具有某种程度上的因果关系，权利人也很难证明侵权行为导致销售下降的具体数量。只有当权利人和侵权人在同一市场中竞争，且两者的产品充分相互替代时，才能够适用“实际损害”来计算赔偿数额。所以第一种计算方式较少适用。
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第二种侵权人获利按照文义解释为侵权产品销售数量乘以侵权产品的单位利润。然而，由于在我国现实背景下，侵权人产品的销售价格一般较低，因此计算所得的侵权人获利也极低。第三种合理许可费在我国背景下可能是最适合保护权利人利益的。但是由于我国规定了先后次序，在实践中，若能够证明侵权人获利，则不能再适用第三种“合理许可费”。这对于权利人极为不利。
(二)比较法上的模式：不设先后次序
我国之所以存在上述问题，就是因为在继受外国立法时，人为增加了三种计算方式的先后次序。而从比较法上来看，权利人自由选择计算方式为通行做法。为此，下面将具体介绍比较法上对于损害赔偿的规定。
1.美国知识产权法
美国知识产权损害赔偿的计算方式主要有两种：权利人实际损失和侵权人违法所得，对于这两种计算方式，权利人可以进行选择，在特定情形中还可以并用。例如，根据《美国版权法》第504条第b款，版权人如果在侵权诉讼中胜诉，则“有权请求赔偿其因侵权而遭受的损害，并且请求返还侵权人因侵权所获得的利益。” 其允许原告同时请求赔偿实际损害与返还获利。不过这种双重请求的前提是，侵权人获利并未“在计算实际损害时予以考虑”。若被告获利不过是版权人所受损害的计算方式，同时判予实际损害和获利返还缺乏正
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当性。但同时判于赔偿损害与返还获利的可能性仍然存在。例如，若原告创作了一张海报，被告实施了版权侵权行为，则原告可以请求赔偿其原本可获得但因侵权而丧失的销售额，也可以请求被告返还其因销售侵权海报的获利，但不得同时请求这两项损害赔偿，因为这会构成双重计算(即就相同损害获得两次赔偿)。然而，如果原告证明侵权海报品质低劣而影响了自己将来出售海报;或者被告的侵权行为导致自己丧失重要客户，但这一点并未反映在被告的销售额中，则上述市场价值的减少可作为损害请求赔偿。无论如何，在这两种版权损害赔偿计算方式之间并没有类似于我国的适用次序。
除版权法外，《兰哈姆法》第35条第1款也有类似规定：“原告有权依据第1111条和第1114条的规定和衡平法的原则，获得以下救济：(1)被告的侵权利润;(2)原告遭受的任何损失;(3)诉讼费用。”由于在法条中并没有规定先后次序，故权利人可以从两种计算方式中进行选择以要求赔偿。需要说明的是，尽管《美国版权法》和《兰哈姆法》没有提及许可使用费，但法院经常将许可使用费作为原告所受实际损害的计算依据。根据Nimmer教授的论述，之所以要将合理估算的许可费纳入考量范围，目的是为了更好地保护权利人。因为，在版权人无法证明其实际损害(如利润减少)时，通常只能依赖于被告获利返还与法定赔偿。但实践中有可能被告根本没有从侵权行为中获利，而主张法定赔偿又需要具备一定的条件。此时即使侵权人为故意或恶意，版权人也无法获得赔偿，这种结果显然不合理。因此美国判例认为，实际损害至少包括被告本应支付的合理许可费。商标法上也基于同样的理由存在类似的判例。
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由此可见，美国的知识产权制定法上，虽然只明确规定两种计算损害的方式(实际损害与获利返还)，但通过判例解释，实际损害实际上也包含合理许可费这种计算因素，且各计算方式之间并无适用上的优先次序，其根本目的是为了尽可能全面地保护权利人。
2.德国知识产权法
德国知识产权法上一直采用三择一的损害计算方式。例如，《德国商标法》第14条第6款规定：“故意或有过失地从事侵害行为的，负向商标所有人赔偿因此而发生的损害的义务。在计算损害赔偿时可以考虑侵权人因侵害权利所获得的利益。若侵权人已经获得使用商标的许可，则其原本应该支付适当报酬，损害赔偿请求权亦可以以该报酬数额为基础。”由此可见，权利人既可以选择实际损害，也可以选择侵权人获利和许可费。此外，受害人还可以在诉讼进行过程中放弃侵害人获利返还请求权转而主张适当许可费支付请求权，即变更已选定的计算方式。为何德国法要在实际损害赔偿之外承认另外两种可供选择的损害计算方式?对此，德国商标法学者Fetzer指出，根据第一种损害计算方式，受害人有权依损害赔偿的一般理论请求赔偿事实上遭受的差额损害。但是要请求赔偿实际损害，权利人必须证明侵害知识产权与利益损失之间存在因果关系，而通常权利人很难证明具体营业额损失是侵害权利的结果。“知识产权的易受侵害性、具体损害结果难以证明，以及损害赔偿对工业产权侵害的预防功能，是提高知识产权保护必要性的本质原因。” ]据此，受害人有权选择(1)依一般损害赔偿法原理计算具体损害;(2)请求通常的许可费或(3)请求侵权人返还其获利。
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