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2017届高三二轮专题复习

《中国法律的儒家化传统与近代转型》导学案

一、中国古代法律的儒家化

1、早期儒与法的差别

“礼辨异”、“所以定亲疏，决嫌疑，别同异，明是非”——《礼记》 “人道莫不有辨，辨莫大于分，分莫大于礼”、“礼者养也，君子既得其养，又好其别。曷谓别，曰贵贱有等，长幼有差，贫富贵贱皆有称者也”——《荀子》

“不知亲疏远近贵贱美恶，一以度量断之”——《管子·任法》 “所谓一刑者，刑无等级，自卿相、将军以至大夫，庶人有不从王令，犯国禁，乱上制者，罪死不赦。”

——《商君书·赏刑》

探究问题：材料体现了儒家的哪一核心特点，思考早期儒与法的差别是什么？ 2、法律之儒家化

汉宣帝诏：自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。

曹魏“除异子之科，使父子无异财。”——《晋书·刑法志》

《晋律》峻礼教之防，准五服（五服，即斩衰、齐衰、大功、小功、缌麻）以制罪。以尊犯卑则从轻，以卑犯尊则从重。

北魏对父祖七十以上的死罪犯，许缓刑留养，流罪者免予发遣，待父母死后施流刑。

唐宋律，骂兄姊杖一百，骂伯叔父母及姑加一等，徒一年；骂父母即为不孝之重罪，处绞。父母谋杀子孙已行者，依故杀减二等。父母被殴、救时误伤，也要问拟凌迟然后请旨核减。

夫殴妻，唐宋律殴伤者减凡人二等；明清律，折伤以下勿论，折伤以上减凡人二等，且须妻妾亲告始论。妻殴夫，但殴即成立殴罪，不问有伤无伤。

《大清律例·刑律》318：殴祖父母父母：凡子孙殴祖父母父母，及妻妾殴夫之祖父母父母者，皆斩。

诸告祖父母、父母者，绞。（谓非缘坐之罪及谋叛以上而故告者。）

【疏】议曰：父为子天，有隐无犯。如有违失，理须谏诤，起敬起孝，无令陷罪。若有忘情弃礼而故告者，绞。注云 “谓非缘坐之罪”，缘坐谓谋反、大逆，及谋叛以上，皆为不臣，故子孙告亦无罪。

——《唐律疏议》卷二三《斗讼》

八议：始于西周，中经曹魏，唐律承之。 议亲 皇亲国戚 议功 有大功勋 议故 皇帝故旧 议贵 高级官员 议贤 有大德行 议勤 有大勤劳 议能 有大才艺 议宾 先朝后裔为国宾者 诸八议者，犯死罪，皆条所坐及应议之状，先奏请议，议定奏裁。……流罪以下，减一等。其犯十恶者，不用此律。——《唐律疏议》卷二《名例》

十恶：北齐“重罪十条”，唐律承之。 谋反 谋叛 恶逆 不道 谋危社稷 谋背国从伪 谋杀或殴打尊长 杀一家非死罪三人等 大不敬 不孝 不睦 不义 内乱 对君主的不敬行为 忤逆于直系尊长 谋杀、贩卖远亲及殴打远系尊亲属 杀官长、师长及妻匿夫丧作乐改嫁 乱伦 谋大逆 谋毁宗庙山陵及宫阙

官当：即以官抵罪，约始于《晋律》。

北魏太武帝定制：“王官阶九品，得以官爵除刑”；

隋唐制度，五品以上官，一官当徒二年；九品以上官，一官当徒一年。

探究问题：根据以上材料，说说中国古代法律有何特点？

3、谈谈你如何看待中国古代法律的儒家化？

秦、汉法律为法家系统，不包含儒家礼的成分在内。儒家以礼入法的企图在汉代已开始。……曹魏一旦制律，儒家化的法律便应运而生。……魏以八议入律，晋代保留之，晋又创依服制定罪之新例。此二事为北魏所保留，而又加以留养及官当的条例。这些都为齐律所承受，又加入十恶条例。隋、唐承之。……归纳言之，中国法律之儒家化可以说是始于魏、晋，成于北魏、北齐，隋、唐采用后便成为中国法律的正统。

——瞿同祖《中国法律与中国社会》

4、中国古代法律其他特点：

材料：

中国传统法律重在维护国家安全和政府机能，所以公法（刑法和行政法）为主体，而私法（民法、商法等）居于附庸地位。

古罗马法《十二铜表法》，民事条文占50%，刑事条文仅占16%。《查士丁尼法典》共2卷，民事、私法7卷，刑法1卷，行政法3卷。

——（美）昂格尔《现代社会中的法律》 材料：诸许嫁女，以报婚书及有私约而辄悔者，杖六十。若更许他人者，杖一百；已成者，徒一年半。

——《唐律·户婚》

诸负债违契不偿，一匹以上，违二十日笞二十。各令赔偿。——《唐律·杂律》 探究问题：以上材料体现了中国古代法律的哪些特点？

二、中国法律的近代转型：沈家本与晚晴修律

1、晚晴修律的背景

1901年1月29日，慈禧以光绪帝的名义在西安颁布上谕，下诏变法，承认在“万古不易之常经”外，无“一成不变之治法”。也承认“中国之弱，在于习气太深，文法太密，庸俗之吏多，豪杰之士少，文法者庸人，借为藏身之圄，而胥吏倚为牟利之符，公事以公犊相往来，而毫无实际，人才以资格相限制，而日见消磨，误国家者在一私字，困天下者在一例字”。结论即“大抵法积则敝，法敝则更”，“法令不更，锢习不破，欲求振作，当议更张”。修律一事遂提上日程。

同时，面对清廷有意修律与西方法理接轨之举动，列强纷纷示好。如英国首先承诺中国倘进行法律改革，即放弃领事裁判权。其后，美国、日本、葡萄牙也相继作出类似承诺。虽此承诺仍是镜花水月，却极大地刺激了清政府的修律热情，成为晚清修律的直接动因。

1902年2月，清廷再下诏：“中国律例，自汉唐以来，代有增改。我朝《大清律例》一书，折衷至当，备极精详。惟是为治之道，尤贵因时制宜，今昔情势不同，非参酌适中，不能推行尽善。况近来地利日兴，商务日广，如矿律、路律、商律等类，皆应妥议专条。著名出使大臣，查取各国通行律例，咨送外务部。并著责成袁世凯、刘坤一、张之洞，慎选熟悉中西律例者，保送数员来京，听候简派，开馆纂修，请旨审定颁行。总期切实平云，中外通行，用示通变宜民之主意。”据该上谕，袁世凯、刘坤一连衔上疏奏称，西方各国“其变法皆从改律入手”，中国改革亦概莫能外，为此举荐沈家本、伍廷芳主持修律馆。不久，清廷下诏“著派沈家本、伍廷芳，将一切现行律例，按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理”。从此，沈家本开始其主持修律的生涯。

——张晋藩《中国法律的传统与近代转型》 探究问题：结合材料和所学知识，说说沈家本修律的背景有哪些？

2、晚晴修律中的“礼法之争”

清末“礼法之争”是指发生在晚清修律过程中，围绕沈家本制定、伍廷芳执笔的《大清新刑律草案》，清廷形成了以张之洞、劳乃宣为代表的礼教派和以沈家本、杨度为首的法理派长达数年的激烈争论，历史上称为“礼法之争”。双方争论的核心是新刑律的指导思想是传统礼教还是近代西方刑法理论。坚持传统礼教的称礼教派，又称礼派、礼治派、家族主义派、国情派；采用西方刑法理论的叫法理派，亦称法派、法治派、国家主义派、反国情派。

围绕清末修律产生的“礼法之争”的范围极其广泛，包括修律之目标、立法之宗旨、法律之原理、罪名之废立、罚则之轻重等。其中最重大、最关键的论题是礼教存废以及礼法关系问题。

——吴志辉《清末“礼法之争”的评价与启示》

由于沈家本等人在起草新刑律时对大清律中有关伦纪礼教的一些条款作了删除，从而遭到以军机大臣张之洞为首的礼教派的激烈反对。沈家本会同法部，遵照清廷谕旨，对草案重加修改，将“干名犯义”、“犯罪存留养亲”、“亲属相盗”、“亲属相殴”、“故杀子孙”、“无夫奸”、“子孙违反教令”等条款从正文中删去。《大清新刑律草案》宣统元年修改完毕，定名《修正刑律草案》奏呈清廷。在宪政编查馆核议过程中，江宁提学使劳乃宣继张之洞之后，再次发难，对《修正刑律草案》横加指责。他们认为这种删除不仅是几个罪名的问题，而是关系到传统道德、礼治的兴败问题。因此要求将旧律中的礼教条款全行修入新律。以沈家本为首的法理派奋起反击。这就是清末修律中有名的礼法之争。“礼法之争”最终以礼教派的胜出而告终，不但“留存养亲”、“亲属相奸”等罪名的到了复活，卑亲属对尊亲属不得适用正当防卫、“无夫奸”要处刑等封建法制原则被重新搬回了法典。

——洪伟《礼法之争中的沈家本法理思想》

探究问题：“礼法之争”的实质是什么？如何看待“礼法之争”？

3、如何评价沈家本

材料 1902年清政府任命沈家本（1840—1913）为修订法律大臣。根据慈禧发布的“务期中外通行”的修律方针，沈家本“专以折冲樽俎，模范列强为宗旨”。他说：“夫西国首重法权，随一国之疆域为界限，甲国之人侨寓乙国，即受乙国之裁判，乃独于中国不受裁制，转予我以不仁之名，此亟当蟠然变计者也。 方今改订商约，英美日葡四国均允中国修订法律，首先收回治外法权，实变法自强之枢纽。臣等奉命考订法律，恭绎谕旨，原以墨守旧章，援外人以口实，不如酌加甄采可默收长驾远驭之效”。为此，他“以中国法律与各国参互考证”,“我法之不善者当去之，当去而不去是之为悖”,但又力求做到“不决乎我国世代相沿之礼教、民情”,“方能融会贯通，一无扦格”。在他主持修律的短短几年里，大开研究西法的风气，是有清一代立法最活跃的阶段。由于清朝很快被辛亥革命的浪涛所吞没，所以制订的新法大多没有颁布施行，但却为继起的北洋政府所援用。

——张晋藩《试论沈家本的法律思想》

虽修律大业戛然而止，壮志未酬，不过在沈家本的主持下，清末制定各类新法律草案的成绩依然显著。短短数年, 起草的主要新法有《大清新刑律》《大清商律草案》《刑事民事诉讼法草案》《法院编制法》《违警律》《大清监狱律草案》《大清刑事诉讼律草案》《大清民事诉讼律草案》和《大清民律草案》数十种之多。速度之快、效率之高、涉及之广让人叹为观止。沈家本领导诸位中外法学家合力起草的各部门法打破了中华法系的传统体制，贯穿于其中大量民主进步思想的法律原则， 实现了巨大的变化。例如民法中的契约自由原则、私有财产所有权原则，刑法中的罪刑法定原则、罪刑相应原则，诉讼法中的公开审判原则、法庭辩论原则、证据原则以及近代法治国家的律师制度、独立审判制度、公司法制度等。尤其关键的是, 在各重阻力之下，中国第一部具有近代意义的专门刑法典——《大清新刑律》草案终于在1907年初稿完成。《大清新刑律》打破了有两千年传统的诸法合体的编纂形式，删除了附例及与刑律无关的条文，改为“ 总则”“分则”两编， 取消了“十恶”罪，废除了“八议”“减”“请”“官当”等维护官僚利益的特权，实行罪刑法定原则，改刑罚为主刑和从刑。这已深具现代意义。

——王学斌《法治之难：大清法治建设的失败》

探究问题：如何评价沈家本？