内容发布更新时间 : 2024/6/20 20:29:12星期一 下面是文章的全部内容请认真阅读。

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者之间的差额部分。采此制度的国家有日本、智利及北欧诸国等。我们相对赞成这种做法。从法理上讲，因工伤保险与民事赔偿而生的当事人请求利益，应当遵守“不应溢外受益”的民法原则。受害职工获得完整而充分的赔偿，有两层蕴涵，一是完整充分赔偿，二是公平适当赔偿。这也是工伤保险和民事赔偿关系处理的基本取向。在这个意义上讲，工伤保险和民事赔偿之间不得重复，也即可以被理解为一种补充关系。

二、第三人侵权所致工伤保险与民事赔偿不分孰先孰后，由当事人选择（一）“工伤民事顺位说”的观点在理论评述和司法实务上均存在缺漏“工伤民事顺位说”是指因第三人侵权所致工伤保险请求权和民事赔偿请求权之间有着先后顺位，或是“先工伤后民事”，或是“先民事后工伤”。前者为部分民法学者所全力主张，后者则得到了部分地方立法的支持。前者主张工伤赔偿优先于民事侵权赔偿，以利于有效保障赔付金额的到位，保证劳动者的权益；后者则主张当事人选择民事赔偿不足以弥补实际人身损害时可以请求工伤保险补足，以保证赔偿款项的充分给付。相对应，两者的理论基础又分别立基于“工伤保险主导说”和“工伤保险补足说”两种观点。

正如前所述，工伤保险与民事赔偿是互为并行补充关系，两者间也自然无从存在孰主孰辅的关系。所以，笔者认为“工伤保险主导说”和“工伤保险补足说”是很有必要值得商榷的。至于“先工伤后民事”

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或“先民事后工伤”的顺位观点，笔者认为这些意见在立法上无法得到印证，在理论上无法自圆其说，在实务中也均存在诸多困惑。以下分述之。

首先，从立法层面上讲，外国立法例中采补充模式的国家如日本、智利及北欧诸国等，在工伤赔偿顺位上一般持任择立场，也即当事人可以任意选择其一行使。而在我国立法中，有关工伤保险与民事赔偿的相关立法没有明文规定当事人只能选择其中一种救济方式。《工伤保险条例》全文都没有涉及这一问题。而从最高院颁布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条的规定来看，第2款作为第1款的补充规定，似乎持任择态度。

其次，从法学理论上讲，既然工伤保险与民事赔偿分属两个不同部门法进行调整，并不存在特别法与一般法之说，又怎么会有哪个部门法优先或顺位适用之说呢？两种部门法上的责任各自独立，只是在请求权上有些许交叉和重合而已，但这并不因此而产生工伤保险与民事赔偿的顺位问题。

再次，从司法实务上讲，就先民事后工伤而言，若民事赔偿相对困难或较长时间中止，民事优先的做法是不是阻碍了当事人请求权的正当行使？就先工伤后民事而言，倘若侵权第三人自愿足额或超额赔付损害金，此时强令先行请求工伤赔偿就是有利于当事人吗？特别是

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对于工伤认定耗时较长的情形而言，请求工伤保险就能更为有效保护当事人利益吗？实务上的处理应当顾及在制度设计和运行效率上的方便性、即时性和快捷性的基本要求，同时应当考虑到实践处理更确实地保障受害当事人利益和维护社会公平秩序。尽管工伤保险具有稳定给付的特点，但这并不一定意味着民事赔偿就更难以即时获得；同样，民事赔偿的进程也往往由于侵权第三人的主观态度和案件复杂程度而呈现不同的长短快慢。笔者认为，在工伤保险与民事赔偿之间建立强制性或指导性的顺位关系是不科学也是不合适的。

（二）第三人侵权所致工伤事故中当事人可自由选择行使赔偿请求权请求权的性质取决于诉因，请求权选择取决于权利人对权利请求之基础，即诉因的选择。一般理论认为，请求权竞合赋予当事人选择权，以受害人的权益受最大程度保护为原则。事实上，当事人选择诉因，除了希望其利益受最大程度保护外，更多考虑其实体权利的实现可能性，所以当事人对于与实体请求权相关的程序性权利义务要作一衡量，如举证责任、诉讼时效等问题。在第三人侵权所致工伤事故中，受害职工享有工伤保险赔付和侵权损害赔偿两种请求权。从理论上讲，工伤保险与民事赔偿理所应当地可以择一行使。

对工伤职工而言，可以选择其一而必须放弃其二，其实质是对实体权利的取舍。工伤保险有其及时性和有效性，但同时因适用之普遍，其赔偿标准较低；民事赔偿贯彻完全赔付原则，标准相对较高，但较

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之工伤保险，其对权利人在诉讼方面的要求高，责任风险大，时间效率上也无优势，故工伤保险与民事赔偿救济各有其优点和弊端。如果将选择的棒槌交于工伤职工，让其在工伤保险待遇与人身损害赔偿救济之间作出唯一任择，等于把制度的优劣统统置于个人面前，将制度不完善之危害让渡于个人。如果选择民事赔偿，工伤职工将负担更多的风险（如举证、时效、责任方偿付能力等），且工伤保险制度对于工伤职工的有效保护之宗旨不得体现；如果选择工伤保险待遇，则工伤职工可能面临受损权益得不到全面赔偿的损失。这样，择一行使也会将工伤职工置于两难境地。

笔者进一步认为，对于当事人自由请求权的理解不应局限于唯一任择的范畴。当事人在行使工伤保险请求权的同时，亦可同时行使民事赔偿请求权。理由如下：首先，因劳动法和侵权法而生的请求权是两种不同性质的请求权，只是在参照民法理论假设下进行竞合；其次，同时行使请求权只是一种在形式上的变通，其实质还是在当事人获得充分但非双重的赔偿；再次，同时行使请求权受到不得溢外受益原则的制约，在实际损失得以弥补的情形下，其他救济所得应予以适当返还或回转。需要指出的是，同时请求权存在并不意味者当事人可以“兼得双赔”，而是以补充原则为理论基础，以代位求偿为制度支持的妥适主张。

三、应当建立工伤保险机构和用人单位对侵权第三人的代位求偿

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制度（一）建立第三人侵权所致工伤情形下代位求偿权的必要性和可行性如前所述，第三人侵权所致工伤保险与民事赔偿之间为并行补充关系，受害职工可以同时选择两种请求权，而获得相应的足额充分赔偿。但是当工伤保险赔付保险金后，当事人又向侵权第三人主张侵权责任，从而获得人身伤害民事赔偿时，若侵权所生民事赔偿金与工伤保险中列支款项相重合，此时工伤保险机构和用人单位是否可以主张代位求偿权，取得当事人额外利益，从而弥补和抵扣赔付款项呢？现行立法没有对此问题作出规定。笔者认为，建立此种代位求偿权制度在当前尤为必要和紧迫，并且在理论和实践上亦有其可行性。

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建立第三人侵权所致工伤赔偿代位求偿权的必要性可以从“双赔”制度的缺陷上谈及。首先，第三人侵权所致民事赔偿实际上是为填补受害人的人身伤害损失，若民事上的赔偿已经充分足额，当事人的请求权基础也即消失。而此前当事人因工伤保险请求权而获得的保险赔付就使得同一事实上产生了两个已经实现的债权，这不符合民法的不得溢外受益的基本原则。其次，工伤保险机构和用人单位与受保职工之间形成了一种概括性的债权债务关系，此种债起始于不特定的工伤事故，在工伤保险赔付后归于消灭。而此债发生之原因又在于第

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