内容发布更新时间 : 2024/5/18 9:01:19星期一 下面是文章的全部内容请认真阅读。

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碍、阻止司法机关和其他国家机关对黑社会性质组织及其成员追究法律责任，也属于本罪中的包庇行为；而且，虽然一般来说国家机关工作人员没有利用其职权实行的包庇黑社会性质组织之行为与利用其职权实行该行为的危害程度要小一些，但并不总是这样，有时前种行为的危害程度会等同于甚至可以重于后种行为，同时前种行为也损害了国家机关及其工作人员在社会上所享有的威望和声誉，没有理由不把前种行为作为本罪处理。

其二，具有某种特定身份的国家机关工作人员对于发生在自己职责范围外的黑社会性质组织进行的违法犯罪行为不予以制止的情况，也即行为人不予以制止的行为与其担负的职务或职责无关。笔者认为，这种情况应作无罪处理。因为，纵容黑社会性质组织罪中的“纵容”，不包括对发生在国家机关工作人员本职工作范围外的黑社会性质组织进行的违法犯罪不加制止，任其发展之情形。首先，还没有法律明确规定凡是国家机关工作人员对黑社会性质组织进行的任何违法犯罪行为都负有查禁的职责。其次，刑法界定罪与非罪注重行为危害社会程度量上的要求，那些对非自己本职工作范围内发生的黑社会性质组织进行的违法犯罪行为不加制止的情况危害社会之程度，恐怕还没有达到要动用刑法的地步。再次，不这样理解，还会产生一系列弊端：一是既容易扩大打击面，又不能突出打击重点，即运用有限的刑事司法资源重点打击那些国家机关工作人员放弃对自己本职工作范围内发生的黑社会性质组织进行的违法犯罪行为的制止和查禁职

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责的行为；二是社会观念上恐怕还难以认同，受处罚的国家机关工作人员心中也会不服，进而会导致公众对刑法公正产生怀疑；三是过于扩大国家机关工作人员的职责范围，不利于各国家机关之间职能范围的协调。

其三，具有某种特定身份的国家机关工作人员利用自己担任的职务包庇、纵容黑社会性质组织情况。这种情况一方面构成了包庇、纵容黑社会性质组织罪，另一方面可能构成了刑法分则中规定的渎职性犯罪.后种情况属于法规竞合现象，原则上按特殊法优于一般法的原则处理，但如果按特殊法处罚过轻的，则应按一般法处罚。此外，在处理上述法规竞合问题时，还应该注意包庇、纵容黑社会性质组织罪与我国刑法典分则第九章中以“徇私枉法、徇情枉法”或“徇私舞弊”为犯罪构成必备要素的犯罪的竞合问题。刑法典分则第九章中有不少犯罪以“徇私枉法、徇情枉法”或“徇私舞弊”为构成犯罪的条件，而包庇、纵容黑社会性质组织罪则不以此为构成犯罪的条件，在实践中有时就会出现某国家机关工作人员虽利用职务包庇、纵容了黑社会性质的组织，但却不是出于徇私或徇情，因而其行为只能构成包庇、纵容黑社会性质组织罪，而不能构成刑法典分则第九章的有关渎职犯罪。在这种情况下，应按包庇、纵容黑社会性质组织罪定罪处罚，即使与按有关渎职犯罪处理比较来看对行为人的处罚明显过轻，也只能如此处理。

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二、犯罪主观方面中的疑难问题

在认定本罪主观方面的问题时，有两个问题值得探讨：

第一，行为人事先不知道对方是黑社会性质组织而予以包庇、纵容，过了一段时间后知道对方是黑社会性质的组织而仍然予以包庇、纵容，对于这种情况应如何处理？有学者认为，行为人开始不知道对方是黑社会性质组织而予以包庇、纵容，因其主观上无故意，不构成本罪，成立其他罪的按其他罪处理。但是，当行为人知道对方是黑社会性质组织后仍予以包庇、纵容，其主观上即产生了犯罪故意，其客观上又实施了包庇、纵容行为的，应构成包庇、纵容黑社会性质组织罪。笔者认为，在上述情况中，应看行为人前后实行的两个包庇、纵容行为是否具有整体性。换言之，应自行为人的立场来看，其前一包庇、纵容行为是否已经不需要再继续进行，也即其包庇行为是否已经使对方逃避了法律追究，其纵容的违法犯罪行为是否已经实行完毕。如果是肯定的，则不认为前后两个包庇、纵容行为具有整体性，那么，就可采用上述学者提出的处理方式。如果是否定的，就应认为前后两个包庇、纵容行为具有整体性，也就是应将其看作是一个实行行为的不同发展阶段，在行为人的主观认识内容发生变化后，支配后一包庇、纵容行为的意志包容或认可了支配前一包庇、纵容行为的意志，因此，对行为人应以包庇、纵容黑社会性质组织罪论处。

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第二，行为人对行为对象发生认识错误，对其包庇、纵容行为如何处理？对此，应按解决认识错误的原则处理。即其一，如果行为对象本来不是黑社会性质组织，或黑社会性质组织进行的违法犯罪行为，而行为人误认为是的，属于对象不能犯的未遂，在行为人对于行为对象是犯罪组织或犯罪行为没有发生认识错误的情况下，应将该种情形看作包庇、纵容黑社会性质组织罪与窝藏、包庇罪等犯罪的法规竞合，按前述的解决法规竞合的原则处理；在行为对象本来不是犯罪组织与黑社会性质组织或犯罪行为，而行为人误以为是黑社会性质组织或黑社会性质组织进行的违法犯罪行为的情况下，直接按包庇、纵容黑社会性质组织罪（未遂）处理即可。其二，如果行为对象本来是黑社会性质组织或黑社会性质组织进行的违法犯罪行为，而行为人误认为不是的，在其对行为对象属于犯罪组织或犯罪行为没有发生认识错误的情况下，应按窝藏、包庇罪等其他犯罪处理；在行为人根本不认为且也没有可能认识到行为对象是犯罪组织与黑社会性质组织或犯罪行为的情况下，应按无罪处理。 -

*刘志伟（1967—），男，河南邓州人，中国人民大学法学院副教授、法学博士，国家重点研究基地中国人民大学刑事法律科学研究中心研究员。

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当然，是否所有的国家机关工作人员无论是“包庇黑社会性质组织”，还是“纵容黑社会性质组织进行违法犯罪活动”均可构成本罪，还值得研究，请参见下文的论述。

参见张明楷著：《刑法学》（下），法律出版社1997年版，第816页。

参见赵秉志主编：《扰乱公共秩序罪》，中国人民公安大学出版社1999年版，第362—363页；田宏杰：《包庇、纵容黑社会性质组织罪研究》，载《湖南公安高等专科学校学报》（2001年8月）第13卷第4期，第13页。

有主张第二种观点的学者认为，若国家机关工作人员是黑社会性质组织成员，又实施了本罪中包庇、纵容行为的，属于组织、领导、参加黑社会性质组织罪与包庇、纵容黑社会性质组织罪的牵连犯，应按组织、领导、参加黑社会性质组织罪从重处罚（参见张穹主编：《修订刑法条文实用教程》，中国检察出版社1997年版，第383页。）。可见，该学者在肯定属于黑社会性质组织成员的国家机关工作人员可以成为包庇、纵容黑社会性质组织罪主体的根据上与上述学者有所不同。

这些犯罪主要有刑法典分则第九章中规定的故意渎职犯罪和其

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