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香港和英联邦国家采用的是英美法系、英美法系又称英国法系、普通法系或判例法系。两大法系的主要差异有： 西南大学网络与继续教育学院课程考试答题卷 学号： 姓名： 层次： 类别： 网教 专业： 法律事务 201 5 年 11 月 课程名称【编号】： 《法理学》 【（0139）】 A卷 ▲第一，法律渊源不同。大陆法系是成文法系，其法律以成文法即制定法的方式存在，它的法律渊源包括立法机关制定的各种规范性法律文件、行政机关颁布的各种行政法规以及本国参加的国际条约，但不包括司法判例。英美法系的法律渊源既包括各种制定法，也包括判例，而且，判例所构成的判例法在整个法律体系中占有非常重要的地位。 题号 得分 一 二 三 四 五 总分 评卷人 ▲第二，法律结构不同。大陆法系承袭古代罗马法的传统，习惯于用法典的形式对某一法律部门所涉及的规范做统一的系统规定，法典构成了法律体系结构的主干。英美法系很少制定法典，习惯（横线以下为答题区） 用单行法的形式对某一类问题做专门的规定，因而，其法律体系在结构上是以单行法和判例法为主干而 发展起来的。 请选择其中2个题目作答，每题50分，要求答题每题字数不少于500字，且要求言之成理、层次清晰、逻辑严密、语言通顺、错别字少。 一．论西方两大法系的区别。 四．论西方三大法学流派。 一、论西方两大法系的区别。 答：目前，世界各国沿用的法律体系基本上可分为二类：大陆法系和英美法系。 中国内地采用的是大陆法系。大陆法系又称罗马法系、民法法系、法典法系或罗马日耳曼法系，是承袭古罗马法的传统，仿照《法国民法典》和《德国民法典》的样式而建立起来的法律制度。欧洲大陆上的法、德、意、荷兰、西班牙、葡萄牙等国和拉丁美洲、亚洲的许多国家的法律都属于大陆法系。 ▲第三，法官的权限不同。大陆法系强调法官只能援用成文法中的规定来审判案件，法官对成文法的解释也需受成文法本身的严格**，故法官只能适用法律而不能创造法律。英美法系的法官既可以援用成文法也可以援用已有的判例来审判案件，而且，也可以在一定的条件下运用法律解释和法律推理的技术创造新的判例，从而，法官不仅适用法律，也在一定的范围内创造法律。 ▲第四，诉讼程序不同。大陆法系的诉讼程序以法官为重心，突出法官职能，具有纠问程序的特点，而且，多由法官和陪审员共同组成法庭来审判案件。英美法系的诉讼程序以原告、被告及其辩护人和代理人为重心，法官只是双方争论的“仲裁人”而不能参与争论，与这种对抗式（也称抗辩式）程序同时存在的是陪审团制度，陪审团主要负责做出事实上的结论和法律上的基本结论（如有罪或无罪），法官负责做出法律上的具体结论，即判决。 此外，两大法系在法律分类、法律术语、法学教育、司法人员录用和司法体制等方面，也有许多不同之处。 - 1 -

四．论西方三大法学流派。 答：西方三大法学流派包括：自然法学派、分析法学派和社会学法学派。 的，可以从人的理性中推导出来，在效力上高于实在法。他们在自然法的适用上可以说是最为坚定的改革家，要求任何不符合自然法的实在法都要无情地加以废除和改革。17、18世纪的**和法律改革，在相当的程度上，是由自然法理论推动的。然而进入19世纪后，古典自然法学开始衰落了。19世纪末20世纪初，关于自然法学的学说又开始复兴了。大致可以将自然法的复兴分为以下三个阶段。第一阶段，19世纪末20世纪初至第二次世界大战。经分析实证主义法学和历史法学等学派打击而衰落的自然法学，在19世纪末20世纪初出现了复兴的迹象，其标志是新托马斯主义法学的出现和1910年法国法学家夏（1）自然法学派：认为在实在法之上还存在着一种根源于人的本性的支配宇宙的永恒理性的蒙发表的论文《自然法的复兴》。在这个时期的典型代表是马里旦的新自然法学，马里旦是法国天主教哲学家，1906年起信奉新托马斯主义，主要有《真正的人道主义》、《**和自然法》等法哲学著作。法，其特点是：坚持恶法非法。在现实生活中，自然法学派更注重考虑法律背后的价值追求，认为违背人类道德良知，违背人类的理性或者本性，不符合社会正义的法不是法律，没有法律效力，可以不遵守。一般认为，马里旦的贡献是致力于建立一种新型的“人格主义自然法”，使之具备了坚实社会基础，排这就促使人们在制定法律的时候应制定符合人类道德良知，符合人类的理性和本性，符合社会正义的良法。 （2）分析法学派：只对实在法进行逻辑分析而不作任何价值判断，其特点是恶法办法。在现实生活中，分析法学派坚持不论法律背后的价值如何，只要是法律就必须无条件的遵守，这就使法律有了更强大和广泛的普遍约束力，保证法律得到了普遍遵守。而我国偏向分析法学派。 （3）社会法学派：用社会学的理论和方法来认识和研究法律问题，其特点是注重研究法律在社会生活中的作用，法律的社会目的和社会效果。在现实生活中，法官的自由裁量权就体现了社会法学派的观点，但是，这有一个前提，即法官的素质必须很高，才能公正的实施自由裁量权。而我国还不能很好的运用到实践中去，社会法学派只是法学的一个研究方向。 A B 分析法学的代表人物有：（一）奥斯丁的分析法学；其是以边沁、奥斯汀为主要代表，其特点是坚持“恶法亦法”。（二）凯尔森的分析法学 ；即“纯粹法学”是分析法学派的重要组成部分。由于该理论反对法学研究中掺入任何价值标准和意识形态因素，主张法律规范与法律事实分开，提出纯粹从法律规范角度分析“什么是法律”的问题，因而也有“规范法学”之说。在国家和法律的关系上，凯尔森是一位一元论者，并且认为法律高于国家，国家应该建立在法律的基础上，而不是相反。（三）哈特的分析法学 ；哈特的新分析法学是在奥斯丁（1790年～1859年）的老分析法学的基础上发展起来的，后者是哈特学说的一个主要思想渊源。他的主要著作《法律的概念》，也就是运用概念和语言分析法来分析法律这一概念，从而系统地阐述了他的学说。 除了古典自然法学中先验唯理性的基础。第二阶段，第二次世界大战后至20世纪50年代末。在这个时期的典型代表是富勒的新自然法学，富勒是美国世俗新自然法学的主要代表人，1939年起一直在哈佛大学法学院执教，主要著作有《法律在探讨自己》、《法律的道德性》等，其新自然法学的主要观点集中在1949年出版的《法律的道德性》一书中。在探讨超越于法律之上的基本原则时，富勒不再从事物的本质、人性或上帝那里寻找正义或是非标准，而是强调道德是法律的基础，法律和道德密不可分，反对“恶法亦法”的法律实证主义的观点。 第三阶段，20世纪60年代以后。这个时期的典型代表有罗尔斯的自然法学，罗尔斯从1962年起在哈佛大学任教，花费了近十年的心血酿成一本《正义论》。 在西方数千年的法律思想长河中，“自然法法学派”主要分为：古典自然法学和新自然法学。古典自然法是当代自然法学的传统基础，主要是17、18世纪近代启蒙思想家所宣扬的自然法的观念，而古典自然法又来自于古代和中世纪的自然法思想。是反映自然存在的秩序的法，是法律和正义的基础。代表人物有前期的智者、亚里士多德和后期的斯多葛主义者。中世纪的代表人物是托马斯．阿奎那，他融合了奥古斯丁神学法律思想与亚里士多德的自然法主义自然法思想，提出了神学自然法学说。十七八世纪的启蒙思想家主要包括荷兰的格老秀斯，英国的霍布斯和洛克，德国的普芬道夫以及法国的孟德斯鸠、卢梭等，他们普遍认为自然法是与自然状态、社会契约联系在一起的，是人类社会形成之前的自然状态中通行的法则，不再以神性作为自然法的基础，而认为自然法是适用于自然状态- 2 -

而20世纪60年代以来，西方逐渐兴起利用经济学分析方法来研究法学理论和法律制度的潮流， 并影响到其他国家。经济分析法学是用经济学的理论和方法研究法学理论和具体的法律问题的具有交叉性和边缘性的理论体系，又称法律经济学。它自始至终都贯穿的一条主线就是把效率作为法律的追求目标和评价标准，立法、执法和司法都要有利于社会资源的配置和社会财富的增值，并尽量减少社会成本。随其理论体系的不断完善，它在当代西方法理学的地位日益提高，影响不断扩大，大有与三大主流派相抗衡、形成四强并立新格局的趋势。 C 社会学法学诞生于19世纪末20世纪初。 社会法学派将社会学的分析框架和理论工具引入到法学领域，在社会中研究法律，并通过法律研究社会，强调法律的社会作用和效果，强调“活”的法律和法官的自由裁量权。社会法学作为一个法哲学流派，其代表人物有庞德、卡多佐、路易斯--布兰代斯等人，其中以庞德的法学理论最为典型、最为系统，因此最具有代表性。 三大法学流派被美国法学家霍尔总结为法律中三个不可分的因素，他们分别代表着法律的价值、概念和事实。不仅在实质性的内容上，更宝贵的，三大法学流派为后人认识、研究和发展法律，提供了丰富的途径和方法。新自然法学提示人们注重的法的价值支柱和道德性，在法制建构时必以某种准则为依据，从而避免了法律丧失实质的正义，也避免了法学堕落为纯技术性的学科。分析实证主义法学注重对\实定法\的研究，对于法律规范、法律结构、法律秩序及法律体系内部各要素的统一等等命题均有深入的探讨和卓越的贡献。他们所采用的逻辑分析和实证主义的方法，更是后人研习法律的必要工具。社会法学派则倡导\社会本位\的理念，注重法律的实际效果，重视法律与社会生活及其它学科之间的联系，不仅如此，他们所采用的法社会学的研究方法及实用主义的态度，更是深远地影响了西方乃至全世界法学的发展趋势。当然，无论三大法学流派的贡献有多么卓绝，他们都不可能是大写的真理，都只是局部的、相对的。三大法学流派适应了特定时期特定社会状况的要求，具有历史现实意义。同时继承并发展了西方法哲学的传统学说，使这些思想以更合理的形式得以流传。 - 3 -