内容发布更新时间 : 2024/12/23 7:40:06星期一 下面是文章的全部内容请认真阅读。

依照法律规定，联营或合作必须是双方共同投资、共同经营、共担风险、共享利润，原告与第三人所签订的《店面合作经营协议》明显不符合上述规定，实质上属于原告将租赁物变相转租给了第三人。因此，原告的该行为违反了其与被告所签订的《房屋租赁合同》的约定，属违约行为。

名为合作开发房地产实践中各种纠纷效力探析

张建忠律师搜集自网络

摘要：最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》24条对名为合作开发房地产合同实为土地使用权转让合同的认定条件作出了规定，笔者通过对认定条件的分析，结合实践中的具体情况，对名为合作开发房地产合同实为土地使用权转让合同及其法律效力的认定进行了初步探讨。

关键词：合作开发房地产 土地使用权转让 合同性质认定 法律效力 由于房地产行业本身所具有的高投资、高风险的特点，房地产合作开发早已成为该行业的常见运作模式，合作开发房地产合同在其中扮演了非常重要的角色。但该合同为合同法上的“无名合同”，长期以来合作开发房地产合同的认定及效力的判定一直没有一个权威的标准，在监管方面亦不尽完善，故在实践中，大量土地转让合同、借款合同、房屋买卖及租赁合同纷纷以“合作开发”、“合建”、“联建”等冠名，以合作开发房地产合同的面目出现。其中，名为合作开发房地产实为土地使用权转让合同的行为尤为常见，对我国的土地管理制度形成了一定程度的影响，已受到了广泛关注，最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2005]5号)(以下简称“《解释》”)已对其进行了定性1，但对该

类型合同的认定及效力方面并未明确规定，以下笔者就该类型合同的认定及法律效力问题进行简要的分析和探讨，以求教于同仁。 一、名为合作开发房地产实为土地使用权转让合同的认定 按照《解释》，合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供土地使用权、资金等作为共同出资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。由此可知，合作方共同出资、共享利润和共担风险是合作开发房地产合同应当具备三大法律特征。其中，共担风险是其最具实质性的，实践中，那些名不符实的“合作开发房地产合同”的产生的主要原因是有的当事人不愿承担的房地产开发过程中的风险，也正是因为如此，导致这些合同因不具备合作开发房地产合同共担风险的法律特征而被判定为其他性质的合同。

《解释》第24条规定，合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。根据上述规定，认定名为合作开发房地产实为土地使用权转让合同的条件是提供土地使用权的当事人(下称土地方)不担风险只收取固定利益，实际上就是不具备合作开发房地产合同共担风险的法律特征。由于在实践中不担经营风险的一方通常并非是开发经营的决策方，《解释》24条并未将土地方是否参与项目开发经营作为认定的条件之一。“收取固定利益”中的利益应包括房产和货币，即无论约定分得固定数量房产还是货币，均应理解为收取了固定利益。

尽管《解释》的上述规定对有些合建合同纠纷的解决提供了一定的法律依据，但是，在真正适用上述规定时实际上存在诸多难点。 1、保底条款与土地使用权转让合同的认定

既然《解释》24条规定了名为合作开发房地产实为土地使用权转让合同，就没有将该种合同当然认定为无效，而是要按照有关土地使用权转让合同的相关法律规定判断该种合同是否有效。结果无外乎有效与无效，但在认定有效的情况下，则似乎与保底条款相关规定存在冲突。

最高人民法院于1990年11月12日颁布的《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》(下称《解答》)中，对保底条款的效力问题作出了规定。《解答》第4条明确规定联营合同中的保底条款无效。认定无效的理由主要有两点，其一是保底条款违背了联营活动中应当共担风险、共负盈亏的原则;其二是有保底条款的联营，是名为联营，实为借款，违反了企业间不得拆借资金的金融法规。《解释》24条中规定的认定为土地使用权转让合同的条件——土地方不担风险只收取固定利益——恰恰就是《解答》中规定的认定为保底条款的理由之一，这样在两司法解释的实施中就存在矛盾。比如，A公司与B公司签订合作建房合同，合同约定A公司出土地，B公司出资金，由B公司负责组织建设，A公司不承担建设及租售经营过程中的风险，无论项目赢利还是亏损，A公司固定分得5000万元(或固定房产)。上述约定条款符合《解释》24条规定的认定为土地使用权转让合同的条件，应当被认定为土地使用权转让合同，假设合作建房合同实质上