内容发布更新时间 : 2024/5/4 7:37:32星期一 下面是文章的全部内容请认真阅读。

概念法学和政府管制背景下的新行政法一

于立深

摘要：站在中国行政法学百年发展的历史图景之上进行反思和总结，应该善待概念行政法学的方法论和知识论。外接管制的新行政法强调横向地研究“事务”而不是理论，它有自己新的价值范畴和问题域。但是，政府管制之下的新行政法只有借助概念法学的范畴体系和逻辑思辨方式，才可能实现其功能主义的目标，否则将陷入“问题陷阱”。台湾概念行政法学的发展方向值得祖国大陆借鉴，在概念法学的塑造下，部门行政法与政府管制研究的结合之路是祖国大陆行政法学的可欲之路。中国行政法学的困境不是概念法学的困境。外接政府管制的新行政法，一定程度上将弥补司法审查制度缺陷带来的概念行政法学的功能性不足。

1978-2008这30年间的中国行政法学和行政法制，陆续形成了三个目标：一是在知识和理论体系上，要形成和完成中国特色的行政法学科体系建设，二是在功能上建立和完善作为人权保护基石的行政救济制度，三是在法治国家目标基础上实现依法行政和法治政府。纵览历史，在短短30年间，我国行政法学初步完成了学科体系建设，建立了比较完善的保护人权的“民告官”行政诉讼制度，初步实现了法治政府的目标。但是，如果我们把当下中国行政法学置于百年学术史变迁框架里观察，就会发现我们仍然面临着诸多既新且旧的基本问题，譬如如何对待概念行政法学?如何认识功能主义视角里的行政法学?如何重塑部门行政法学?如何在政府管制背景下寻找新行政法的基本结构和方法?如何认识中国台湾概念行政法学发展方向与祖国大陆行政法学发展方向的关联性即台湾行政法学是否是祖国大陆可欲的法学风格?这些都是我们需要观察和总结的地方。

一、跳出“问题陷阱”：概念行政法学的百年努力

(一)概念行政法学的历史图景

如果从德国行政法学者奥托·迈耶(Otto May-er)1895年出版《行政法》算起，现代行政法学建立不过100余年的历史。作为“现代行政法方法真正的开山鼻祖和经典人物”，迈耶的伟大贡献在于从繁杂的行政管理、司法判例中，总结、分析出一般范畴，在于对概念的精确界定和法学方法的发展。迈耶的法学方法是一种“纯粹的法律思考”，划清了行政法与行政学、行政法与宪法(国家法)之间的分野。

以迈耶为代表的概念行政法学的100年努力方向，就是跳出“问题陷阱”，就是不再“就事论事”，而是把“事”与“理”分开，把“问题”与“方法”分开。迈耶努力的方向其实是所有启蒙思想家的方法论的产物，即借助内生于罗马法的概念法学的范畴类型化和逻辑推理来研究现实问题，将行政法学从行政学中剥离出来，使学术思考与现实焦点保持一定的距离，充分利用和发挥学者的知识优势，通过概念和逻辑体系来把握现实问题，而不是浸入问题之中而解决问题。

为什么迈耶一定要跳出“问题陷阱”即“远离现实”呢?这决定于两个因素。第一个因素与西方的学术传统密切相关。从学术史上看，17世纪以来的西方人文社会科学开创了严密的逻辑推理和论证时代。譬如，霍布斯是与亚里士多德所代表的传统政治哲学决裂的第一人，他深受培根、伽利略和笛卡尔思想的影响，试图用数学模式解释正义和治道之术，用机械论和几何学来建立政治学说，《利维坦》的伟大之处在于它将人类生活和社会的整个结构建立在简单要素之上且具有非凡的逻辑连贯性，开启了“哥白尼式的革命”。17世纪的一切政治理论都有一个共同的形而上学背景，习惯用逻辑观念和清晰明白的语言来表述人类社会原则，甚至采用数学论证方法来论证政治和道德真理。在那个时代，研究者不是不关注现实问题，而是他们的研究方法来源于经验并超越于经验。17世纪被称为法学和政治学的论证体系时代，它充满了计算精

神、体系精神甚至发展到“计算癖”和“体系癖”，目的在于使自然科学和社会科学尽可能地具有一种几何学形态。据说，迈耶就曾著有《全法现象之几何学》。

第二个因素与迈耶自身所处的学术共同体有关。在迈耶之前，不乏著名的现代行政法学的先驱者，迈耶是站在前人的肩膀上，总结了概念法学的基础范畴和基本原则。实际上，迈耶出版《行政法》之前，德国行政法发展也有近100年的历史了，只是欠缺对“总则”的高度抽象化、形式化。朝着纯粹法学方向发展的路径是不可逆转的，迈耶的前辈和同代人也已经尝试过。譬如，早在迈耶出版《行政法》之前的20年，拉班德就试图建构起纯粹行政法的教义。并且，迈耶本身就是民法学家，精通法国行政法以及德国民法和法国民法，他能“毫不犹豫地充分利用和改造其概念特性”，最后德国行政法“以曾使民法学成为伟大科学的和严格的法学方法为评判公共行政关系获得了法律基本原则”，“行政法完成了从民法概念特性中解放出来的工作。”

(二)中国概念行政法学的历史图景

与中国的刑法学、民法学相比，中国行政法学并非一个成长较晚的法学门类，行政法学的研究，大约从清末戊戌变法开始。最早的中文行政法学著述是1902-1903年出版的日本行政法著述的译本。大约在20世纪20、 30年代，中国行政法学形成了自己的教材和学术群体。白鹏飞1927年由上海商务印书馆初版的《行政法总论》是我国第一部行政法学著作，区别了自由裁量、裁量逾越、裁量滥用等概念。在40年代，近代中国的行政法学终于基本定型，确立了行政与行政法的基本概念、行政组织、公法人、行政行为、公物、行政契约、行政强制执行、行政损害赔偿、行政补偿和行政救济等行政法学基本范畴，阐明了行政法治、行政行为的效力、公法关系、特别权力关系、行政诉讼、国家赔偿等行政法学基本原理。在行政法制方面，1906年