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诚实信用原则对契约自由原则的限制
张素华
第九届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国合同法》第６条规定:“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”;第６０条第２款规定:“当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行、通知、协助、保密等义务”。这表明诚实信用原则在合同法中至关重要的地位。相形之下,契约自由原则则不完全地规定了自愿原则,即“当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干预”,反映了立法者对契约自由加以限制的心态,以及对诚信原则的重视。
诚实信用原则被奉为“现代民法的最高指导原则”,法院甚至“能够据以排除当事人的意思自治,而直接调整当事人之间的权利义务关系”。国外有的学者也指出:应当将合同制度建立在诚实信用原则等一般原则所昭示的社会利益和公正之上,以“公平”而不是“合意”来平衡合同当事人的权利。这是否意味着诚实信用原则即将代替契约自由原则呢？笔者不敢苟同,至少在目前阶段。基于现时个人利益的目的而签定合同,与基于社会公共利益而高尚奉献毕竟是有区别的。正值《合同法》颁布施行之际,有必要澄清两者之间的关系, 正确认识诚实信用原则的作用的同时,还应充分意识到契约自由原则仍是合同法的一项基本原则。
一、 契约自由仍是合同法的一项基本原则
１． 契约自由原则与诚实信用原则相伴而生。《法国民法典》被公认为是明确规定了契约自由的第一部近代民法典,奠定了自由主义的近代契约法的基础。法国的注释法学派从个人主义的理想出发,对《法国民法典》作了断章取义的评释,将其简单化为契约自由。法典第１１３４条被注释学派作为法典确认契约自由的无可辩驳的证据。该条规定:“依法成立的契约,在缔约的当事人之间有相当于法律的效力;前项契约,仅得依当事人的相互同意和法律规定的原因取消之;前项契约,应以善意履行之。”从条文看,立法者把契约自由与诚实信用原则是视为一体的,对契约的概念是合意与正义并重的。我们再来看一下将意思自治原则和契约自由原则吸收进去的《德国民法典》,其中也有许多限制契约自由的规定。如第１３８条规定,如果契约有悖善良风俗,或契约一方当事人利用了另一方当事人的困境、没有经验
和轻率大意,则所签定的契约无效; 第３４３条规定,法院可以取消不公正的高额违约金。不难看出,契约自由从其诞生的那一刻起,就不是绝对的自由,而是受到不同程度的限制的自由。
２． 契约自由原则赖以存在的经济基础仍未改变。按照马克思主义的理论,民法包括合同法,是“将经济关系直接翻译为法律原则”,是以“法律形式表现了社会的经济生活条件”的准则,是把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来。契约自由原则正是法学家们根据商品经济的客观规律升华形成的“共同规则”。因为商品交换的“每一方只有通过双方共同一致的意志行为,才能让渡自己的商品,占有别人的商品”《资本论第１卷》。因此,只要商品经济真正存在,契约自由原则就有生命力。我国实行社会主义市场经济,是商品经济的高级形式,契约自由赖以存在的经济基础未发生根本变化,仍是合同法的一项基本原则。
３． 确定契约自由原则是发展市场经济的根本需要。改革以来,随着指令性计划适用范围的缩小,企业自主权的扩大,当事人享有的契约自由也日益受到尊重。１９９３年我国立法机关修改原《经济合同法》,其中一个重要目的就是要确认改革以来扩大当事人契约自由方面的成果。例如,修改后的《经济合同法》将原《经济合同法》涉及“计划”的１０个条文删除了大部分,仅保留两条关于“计划”的规定。现颁行的《合同法》也少有“计划”的影子,减少了政府对合同关系的不必要干预。这显然是扩大了合同当事人所享有的契约自由,也是改革和发展市场经济所必需的。发展市场经济前提是尊重市场主体所享有的契约自由,当事人所享有的契约自由越充分,市场主体的能动性和自主性就越强,交易就越活跃,市场也将随之得到发展,社会财富也将因此而增长。所以契约自由是市场经济条件下交易关系发展的基础和必备条件,而以调整交易关系为主要内容的合同法当然应以此作为其最基本的原则。
４． 对契约自由的限制是社会经济发展的客观要求。现代各国对契约自由原则的限制是其发展到一定阶段的必然。正如我国台湾学者王泽鉴所说的:“契约自由应受限制,系事理之当然。无限制的自由,乃契约制度的自我扬弃。在某种意义上,一部契约自由的历史,是契约如何受到限制,经由醇化,而促进实践契约正义的记录”。因此,这种对契约自由进行限制的目的,并非从根本上否定或取消契约自由,而是为了消除这一原则的缺陷,使其更好地适应
发展了的社会经济生活的需要。比如,将诚实信用原则引入合同法,就可以根据各种具体情况灵活阐释“自由”的具体形式,使个人自由与他人自由、社会福利协调一致。因此,对契约自由的限制,只是消除了自由的绝对性,避免了一方自由的滥用对他方自由的践踏,使自由与平等、公正有机结合起来,从而命名契约自由由注重形式上的平等自由转向注重实质上的平等自由,使自由更加真实,使契约自由原则具有更强的生命力。
二、 诚实信用原则适用的局限性
１． 诚实信用原则崛起的原因。 首先,法律的不周延性为立法者所认识。立法史表明,以法律来涵盖一切已经发生或将要发生的民事关系是难以做到的。基于这种情况,只能用设立弹性条款的方法来克服法律的不周延性。通过对当事人提出诚实信用的要求,为当事人订立非典型契约的活动以及以自己的协议变更法律的任意性规定的活动设立一个范围,以保证双方当事人的利益,同时确保社会利益不致因当事人的协议而受到损害。其次,各种矛盾的激化需要诚信原则作为缓冲器。进入２０世纪后,各种社会冲突加剧导致社会利益的危机,法律由权利本位走向社会本位,与“诚实信用”所蕴涵的对他人利益的尊重不谋而合,从而法律获得长足发展。德国法院依靠诚信原则解决了第一次世界大战后因经济崩溃、通货膨胀和货币贬值而产生的极其重要的经济和社会问题,更是提高了诚信原则的地位。第三,衡平观念与道德向法律的渗透。法律由严峻走向衡平,并吸收一定道德因素是法律进化中的普遍现象。诚信原则在大陆法系的确立,反映了衡平观念和道德向法律的渗透。法律仅是实现正义的工具,一旦与其目的不合便应进行调整。法律只是对人们的基本要求,仅如此是难以维持一种理想的社会秩序的,必须以对人们提出更高的道德要求作为补充,才能构成理想的交易秩序。
由以上原因我们不难看出, 诚信原则作为一般条款在法律中出现也是社会发展的必然,但由于其仅具有补充性与衡平性的特点,因此诚信原则的功能仅在于解释和补充,并不能决定合同的全部内容。
２． 诚实信用原则功能的局限性。一般认为,诚信原则具有三项功能:
（１）指导当事人行使权利、履行义务,如我国《民法通则》第４条款规定,凡一切民事主体, 从事民事活动,均应遵循诚实信用原则。
（２）解释、评价和补充法律行为,如德国民法第１５７条规定,契约之解释应斟酌交易上的习惯,按诚实信用原则为之。
（３）解释和补充法律,即对于抽象法律条文适用于具体条件时,应按诚实信用原则进行解释;对于法律上的明显缺陷和不足,应按诚实信用原则进行修正和补充。诚实信用原则的功能表明, 其发挥作用要依赖其业以存在的法律行为和法律条款。诚实作用原则作为一般条款,其内涵和外延具有不确定性,只能针对特定情形进行利益衡量,或对规定不明的予以解释,或对有漏洞的予以补充,或对某一具体义务加以扩张以满足双方当事人的利益需要。比如在合同关系中,由于一方违约而致损害发生,另一方当事人在能够控制损害的发生的情况下,就合同本身而论,他没有任何义务去采取措施,但根据诚实信用原则,他应当尽可能减少损害的发生, 否则不能就扩大损失要求赔偿,这就是基于诚信原则而对其所负的合同义务的扩张。因此,单纯的诚信原则并不能创设合同的全部义务或消灭合同的全部权利, 只是起解释和补充法律与法律行为的作用, 因此它不能取代契约自由原则在合同法中的地位。
３． 诚实信用原则适用条件的有限性。 诚信原则由于其极大的伸缩性而具有广泛的适应性,但它并不是万能钥匙,不是任何时候都可以援引它。孟德斯鸠曾指出,一切权利如果不加以限制,都有滥用的可能,因此,为防止诚信原则的滥用,必须对其适用加以限制。学术界对其的限制主要表现在以下几个方面:
（１）禁止“向一般条款的逃避”,指关于某一类型,法律本身有具体规定,适用诚信原则与适用法律具体规定均能获得同一结果,应适用该具体规定而不能适用诚信原则 （２）类推适用等漏洞补充方法应优先适用 ,以防止解释者的恣意 , 维护法律的权威。
（３）禁止“法律的软化” ,指对某一案件 , 虽无法律规定 ,但依法律规定所得结果与适用诚信原则所得结果正好相反 ,亦应依法律的规定而不能适用诚信原则 ,其理由同样是为维护法律的权威 ,禁止对现行法律的修正 ,防止诚信原则的滥用。
总结上述限制条件可以归结为 :自由裁量主义与严格规则主义应结合使用。自由裁量的范围是有限的 ,只能在现行法律范围内 ,而不能去修正现行法 ,保证了法律的权威 ,可以有效防止自由裁量权的滥用对契约自由原则的过分干预。
从以上我们不难看出 ,任何一项制度的兴起与衰落都是相对的 , 只要其赖以存在的社会经济基础没有发生变化 ,它们便有生存与发展的空间。契约自由原则体现了合同的本质 ,并在很大程度上有利用于商品经济的发展 ,仍是合同法的一项基本原则。诚信原则受到重视也是由其特性以及社会的需求所决定的。二者共同服务于市场经济中商品自由流通与宏观调控的需要 ,都是合同法的基本原则。它们之间的关系是 :契约自由原则依赖诚信原则获得更充实的发展 ,诚信原则依赖契约自由原则获得更广泛的活动空间 , 相辅相成 ,共同构成现代合同法的两大支柱。
二者不可替代 ,