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PE基金之国有股东认定问题简析——私募基...

导 言：境内股份有限公司首次公开发行股票并上市时，如有国有股东，则需按实际发行股份数量的10%将上市公司部分国有股转由全国社会保障基金理事会持有。实务中，不少有限合伙型PE基金含有国资成分，如何界定有限合伙企业是否为需要履行转持义务的国有股东，业内非常关注。近期颁布的《企业国有资产交易监督管理办法》对国有企业有了最新的界定，继而对含有国有成分的有限合伙型基金国有股转持事宜产生影响，本文将对该问题所涉的法律、实务进行重新梳理并作进一步的思考。根据财政部、国资委、证监会、社保基金会于2009年6月19日开始施行的《境内证券市场转持部分国有股充实全国社会保障基金实施办法》，国有股转持是指股份有限公司首次公开发行股票并上市时，按实际发行股份数量的10%，将上市公司部分国有股转由全国社会保障基金理事会持有。其中，国有股东是指经国有资产监督管理机构确认的国有股东，国有股是指国有股东持有的上市公司股份。一、国有股东认定及转持相关规定截止本文发布之日，与国有股转持相关的规定主要包括：关于印发《上市公司国有股东标识管理暂行规定》的通知（国资发产权[2007]108号）（以下简称“108号文”）关于印发《国有单位受让上市公司股份管理暂行规定》的通知（国资发产权

[2007]109号）（以下简称“109号文”）《国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法》（以下简称“19号令”）国资委有关负责人就出台上述108号文、109号文、19号令三个政策性文件答记者问（以下简称“答记者问”）关于施行《上市公司国有股东标识管理暂行规定》有关问题的函（国资厅产权[2008]80号）（以下简称“80号文”）关于印发《境内证券市场转持部分国有股充实全国社会保障基金实施办法》的通知（财企［2009］94号）（以下简称“ 94号文”或“国有股转持实施办法”）关于豁免国有创业投资机构和国有创业投资引导基金国有股转持义务有关问题的通知（财企[2010]278号）（已失效）（以下简称“国有创投企业豁免的通知”）关于进一步明确金融企业国有股转持有关问题的通知（财金[2013]78号）（以下简称“78号文”）关于取消豁免国有创业投资机构和国有创业投资引导基金国有股转持义务审批事项后有关管理工作的通知（财资[2015]39号）（以下简称“取消豁免国有创投企业审批的通知”）《企业国有资产交易监督管理办法》（以下简称“32号令”）二、80号文下国有股东的认定标准在32号令出台之前，通常以108号文及80号文作为认定需履行转持义务国有股东的依据。80号文具体规定了4类持有上市公司股份并标注国有股东标识的情况：(1) 政府机构、部门、事业单位、国有独资企业或出资人全部为国有独资企业的有限责任公司或股份有限公司；(2) 上述单位或企业独家

持股比例达到或超过50%的公司制企业，上述单位或企业合计持股比例达到或超过50%，且其中之一为第一大股东的公司制企业；(3)上述“（2）”中所述企业连续保持绝对控股关系的各级子公司；(4)以上所有单位或企业的所属单位或全资子公司。根据上述规定，纯国资股东100%持股的公司，将被认定为国有股东；如果某一公司，其单一纯国资股东绝对控股（持股比例达到50%或以上），将该公司被认定为国有股东；纯国资股东合计持有50%以上，且其中之一为单一大股东，则该公司亦被认定为国有股东。需要讨论的是，按照80号文，上述第（2）项合计持股比例达到50%的主体是国有出资主体（即政府机构、部门、事业单位、国有独资企业或出资人全部为国有独资企业的有限责任公司或股份有限公司）。如某一公司，其若干名股东均为国有控股企业，合计持股比例达到50%且其中之一为单一大股东，是否应被认定国有股东？ 仅从80号文字面理解，该等情形并未包括在上述第（2）项。但从国资监管角度，似乎将其界定为国有股东更为合理，否则将可以非常容易通过架设一层国有绝对控股公司（比如99.99%和0.01%的结构），绕开80号文上述第（2）项之适用。但我们注意到，78号文的口径和80号文的口径略有不同。78号文第一条规定“金融企业投资的企业首次公开发行股票并上市的，如果金融企业股权投资的资金为该金融企业设立的公司制私募基金（以下简称私募基