内容发布更新时间 : 2024/12/23 5:04:36星期一 下面是文章的全部内容请认真阅读。

IPO常见法律问题分析

（一）公司架构所导致的同业竞争及关联交易问题

同业竞争和关联交易都是两个IPO管理办法有明确规定的，拟上市公司或发行人不得在拟上市公司外有同业竞争的行为，或者有重大不规范的关联交易。同业竞争这个问题是绝对禁止的，证监会明确规定不能有同业竞争，所谓不能有同业竞争是把一个公司作为上市主体去申请发行上市，在发行主体之外，老板和控股股东、实际控制人在拟上市主体之外，还在从事类似同业的业务，这就叫同业竞争业务。同业竞争所导致的法律后果，会把一些好的资源、项目在上市前就做了，为了争业绩，使其达到上市条件，所以把一些好东西放进来，但上市以后，就把好的项目放到另外一家公司做了，不希望你两边都在做，而是希望你一心一意把上市公司做好，绝对禁止同业竞争情况的存在。关联交易本质上也是一样，几个业务放一起，把其中某一块业务拿去上市，另外的业务留在是体系之外，但这两块不同的业务相互之间有关联、有交易，原材料供应、销售放在体系之外，这两个主体之间或者说拟上市主体和非上市主体之间的交易纽带没有被切断，随时有可能发生交易，这种关联交易，有可能导致利益输送。今天为了把上市公司做好，在原材料供应时，给拟上市主体特别低的价格，上市主体的业务、产品销售给关联方时，价格提得很高，导致拟上市主体利润虚增，亏损由体系之外者承担，这种属于典型的业绩造假，证监会不允许不公正交易的关联交易存在。

这个是我们最常见的法律问题，我们一般一上来就问，公司老板做哪几个业务，有哪几个主体，每个主体做什么，不同主体有哪些存在交易，首先得把大的东西搞清楚，然后很快的给出整合建议。

另外的处理方式是关联方非关联化的过程，收进来确实不合适或者有别的考虑，把它卖出去，这种处理方式我们不太主张、不太建议的，因为关联方非关联化往往是造成假的交易或假的出售，明明还在他控制的范围之内，但对外说是卖掉了。在很多被否的案例中，就是因为关联方非关联化的过程出了问题，其真实性受到严重质疑，除非关联方非关联化之后，跟拟上市主体不再发生任何的关联交易，这个我们是认可的。

同业竞争、关联交易这两个问题是证监会最关注的问题。尽调完之后，所做的整合要求最主要是为了解决同业竞争和规范关联交易。

（二）出资问题

出资有几种形式，包括现金出资、实物出资。旧版公司法对无形资产出资有最高限制，不能超过20%，如果是高新技术，可以超过20%，最高可以到35%。

新版公司法规定：现金最少为30%，言下之意，实物出资包括无形资产出资可以达到70%。民营企业存在出资问题很多，原因很多，有些企业老板好面子，或者为了达到某个项目的投标标准，所以把资本做得很大，怎么做？一是把本来属于公司的资产，包括无形资产、房产、商业、商标进行评估增值，原来只值100万，现在评估值1000万，多出900万视同公司股东对公司出资，把出资资本从100万增加到1000万，这900万出资的所有权属于公司。这在民营企业中很常见。

还有出资程序不规范的问题，实物出资必须经过评估，没经过评估属于出资不规范，程序履行不够，或者同股不同权。这些问题怎么解释？这就看律师的功底。证监会对虚假出资有明确态度：必须解决，解决完之后，还要运行一些完整的会计年度，如果是虚假出资达到50%以上，监管部门目前倾向要求运行3个完整会计年度，创业板对出资这块问题看得非常重，有专门股权的演变法律文件，对股权历史演变要专门出

具法律文件，所有董监高签字确认。为什么证监会对出资问题这么看重、查得这么严？因为公司将来上市以后，出资和股权就转变为上市流通的股份，如果这时候出资有瑕疵，对整个社会是不公平的，而且对整个社会有不好的引导，虚假出资要转换成真实的出资，真实的股权。所以对虚假出资、出资不规范查得非常严厉，律师前期主要工作是对公司历史沿革是否存在问题查清楚。

（三）股权代持问题

股权代持的原因多样化，很多民营企业出来创业时，身份有点特殊，所以找人代持。还有一种情况是法人代个人代持，证监会把这个问题更加广泛理解了，包括通过信托公司持股或者通过工会来持股，这里头都有股权代持，不确定每个人到底有多少股权。这是IPO所明确禁止的：发行人股权权属清晰，不得存在股权纠纷或者潜在的股权纠纷，因为这一条，对股权代持情况查得严。

（四）知识产权问题

知识产权我刚才提到了出资，出资首先必须要评估，其次，资产出资有比例限制，是否符合当时规定。知识产权出资，经常会发生很多纠纷，如果知识产权能够明确量化、评估，能公开登记，这么操作没问题。知识产权被技术人员牢牢掌握在手里，如果有什么意见，立马把知识产权跟公司切断，没有将知识产权给公司贡献出来，导致公司独立性有问题，这块都是在座律师要重点考察的问题。

关于技术独立性问题，对技术上有创新的高科技企业，证监会查得也很严格，技术是否是公司所享有的，或者公司所享有的技术是没有法律障碍的。还有一种情况是技术完全依赖于大股东、二股东。某个农业企业为了显示自己在这个技术上的独特，就找到大的研究所、科研机构，几个主要的人设立的公司，由这几个主要的人提供国家级科研室的技术给公司，这不光是法律上有问题，技术依赖性也有问题，等于是严重依赖科研所，这种情况挺多，特别是南方企业。

（五）税收优惠问题

两个IPO管理办法对税收这块有明文规定，发行人所享受的税收优惠符合法律规定，合法有效的，同时发行人的盈利不会严重依赖税收优惠，一个是“优惠政策合法有效”，其次“不会严重依赖税收优惠”，这两个方面，做律师的都要重点关注。

税收优惠这块最主要的是某些特定行业，刚才我提到农业项目，自产自销增值税优惠，高新技术企业税收优惠，评为高新技术企业之后，所得税从25%变成15%。

税收优惠的合法性大家要核查，税收优惠所带来的利益在整个盈利中占多少比例是要关注的。

外商投资企业原来享受很多税收优惠，如果因某一个原因，设立生产经营不满10年的改成内资企业，税收优惠必须全额补缴。

（六）高管及核心技术人员股权激励问题

这里面涉及到出资，将来上市股权权属是否清晰的问题，现在来看，大部分民营企业都会做股权激励，目的是为了使整个公司更有竞争力，把一些核心人员留住，国有企业中也有。但不能带着股权激励方案去上市，也就是说，股权激励可能做得复杂，今年盈利必须达到多少，明年达到多少，每年要求一点进步，达到了给你股权，这种情况下，如果有带着不确定的问题上市的话，就属于股权权属有争议。

国有企业股权激励这块更得注意了，不是一个股东大会的决议就可以做的，还必须通过国资部门或主管单位批准，而且每个地方的市政府、省政府对国有企业的高管股权激励可能有具体的规定，要看方案和程序是否符合当地政府部门的相关规定。

（七）私募问题

私募问题现在被无限制的放大，也是大家要重点关注的，里面的利益太大，一个公司上市，那股权就会以10倍的速度涨价，稍微有点路径的人，都想通过私募来赚一桶金，这个问题也是创业板最关注的。

企业做私募时多半会争取中介机构的意见。

（八）外商投资企业的问题

这几年外资企业境内上市量非常多。如果在沿海城市做项目，经常会碰到真外资、假外资的情况，这种性质企业上市有特殊的东西，大家如果做这项目，有几个规定必须去看：一是中外合作经营企业法、中外合资经营企业法，还有一个是1995年国家外经贸部颁发的《外商投资股份有限公司若干问题的规定》。

有几个问题要注意：第一，境内自然人不得新增为外商投资企业的股东；第二，关于外资比例问题；以前理解的外商投资企业的外资比例必须是25%以上。其实低于25%也可以。第三，外商投资企业实物出资大部分通过进口机器设备，抵免关税。第四，改制。外商投资企业改制为股份公司跟内资企业的程序不一样，必须经过商务部门审批，而且要提交一大堆的文件。

（九）国有产权或集体资产量化给个人的问题

这种企业大量存在，国有企业改制或者假集体变成真个人，这种企业上市已经很多，正在做的也挺多，碰到这种企业，大家首先要对其改制过程做严格的核查，看整个程序是否走到位。