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论受贿罪适用中的几个问题.(一)

关键词:受贿罪/构成要件/司法适用

内容提要:新刑法中受贿罪的“利用职务上的便利”，应理解为利用本人的职权便利，可以是将来的职权便利，但不包括所谓“过去的职权便利”。刑法第163条第3款规定的索贿构成受贿罪，应当以第385条的规定为标准。“为他人谋取利益”，从利益的实现方面来看，包括意图或承诺为他人谋取利益，正在为他人谋取、尚未谋取到利益，以及已为他人谋取到利益。间接受贿的成立，必须以行为与第三人职务之间存在制约关系为前提，为请托人所谋取的“不正当利益”，包括非法利益和不确定的合法利益。 一、如何理解“利用职务上的便利”

“利用职务上的便利”是受贿罪的客观构成要件之一。如何理解这一要件，是准确认定受贿罪的一个重要问题。从目前刑法理论和实践来看，对于受贿罪中“利用职务上的便利”的理解，主要争议在于两点：一是“利用职务上的便利”是否仅限于利用本人职务上的便利(亦即利用“第三者”的职务便利是否可以视为“利用职务上的便利”)；二是“利用职务上的便利”是否包括利用将来或者过去的职务便利。

“利用职务上的便利”是否仅限于利用本人职务上的便利，其争议主要缘于最高人民法院、最高人民检察院1989年11月6日《关于执行关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定>若干问题的解答》(以下简称“两高”《解答》)的规定。该《解答》第3条第(2)项明确规定：“受贿罪中‘利用职务上的便利’，是指利用职权或者与职务有关的便利条件。‘职权’是指本人职务范围内的权力。‘与职务有关’，是指虽然不是直接利用职权，但是利用了本人的职权或地位形成的便利条件。”“国家工作人员不是直接利用本人职权，而是利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取利益，而本人从中向请托人索取或者非法收受财物的，应以受贿论处。”新刑法施行后，上述关于受贿罪中“利用职务上的便利”的解释，是否仍然应当参照执行?或者说，该解释是否符合新刑法规定的本意?存在两种截然相反的观点：一种观点是持肯定态度的，认为刑法第385条(一般受贿罪)中的“利用职务上的便利”，仍然应当按照“两高”1989年《解答》的规定来理解，即“利用职务上的便利”包括“直接利用本人职务上的便利”和“利用与职务有关的便利条件”(间接利用本人职务上的便利)两种情况。持这种观点的学者同时指出，刑法第388条规定的以受贿罪论处的“间接受贿”，指的是利用与本人职务无关的便利条件，即利用亲属关系、友情关系和工作关系，因此，如果利用与本人职务有关的便利条件通过第三者的职务便利为请托人谋利而受贿的，应解释为属于刑法第385条规定的范围；如果纯粹利用与本人职务无关的、第三者的职务上行为，则应理解为刑法第388条规定的“间接受贿”(或斡旋受贿)。(注：参见陈兴良：《受贿罪研究》，载陈兴良主编：《刑事法判解》(第3卷)，法律出版社2001年版，第10-14页。)另一种观点认为，在刑法修订后，刑法第385条中的“利用职务上的便利”，是专指利用本人职务范围内的权力，即自己职务上主管、负责或者承办某种公务的职权所形成的便利条件。(注：参见孙谦主编：《国家工作人员职务犯罪研究》，法律出版社1998年版，第91页。)笔者赞同后一种观点。理由是：(1)“利用职务上的便利”，按照严格解释刑法用语的要求，只能解释为行为人本人职务范围内的权力便利，才具有科学性。将利用他人的职务上的便利行为解释为“利用职务上的便利”，实际上是一种类推解释结果，显然超出了人们的正常理解与“可预测范围”，而没有说明“他人的职务”与本人的职务是否有关。(2)1989年“两高”《解答》将受贿罪中“利用职务上的便利”解释为包括“利用职权”和“利用与职务有关的便利条件”在内，即把“利用本人职权或地位形成的便利条件”视为“利用职务上的便利”的应有之义，是在我国刑法未有间接受贿行为之规定而司法实践又迫切需要惩治这种受贿犯罪的情况下作出的，实为权宜之计。也正是因为“利用职务上的便利”包涵“利用本人职权或地位形成的便利条件”十分牵强，故新刑法在第385条规定了“利用职务上的便利”而构成的(直接)受贿罪之外，又在第388条另外

规定了“利用本人职权和地位形成的便利条件”而构成的(间接)受贿罪。因此，在新刑法施行后，对于受贿罪客观要件的理解，不应再将“利用职务上的便利”包括“利用本人职权或地位形成的便利条件”在内了，只不过这两者是并列的“利用便利”形式而已。(3)如果仍将新刑法第385条中的“利用职务上的便利”按照“两高”《解答》的规定来理解，则此种理解势必与刑法第388条的规定在逻辑上产生矛盾。至于有学者认为刑法第388条规定的(间接)受贿罪，其行为人利用他人职权之便利与本人职务无关，显然是值得商榷的。对此下文将论及。 需要注意的是，最高人民检察院在1999年9月16日公布施行的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》(以下简称《立案标准》)中，采纳了第二种观点，明确规定：“‘利用职务上的便利’，是指利用本人职务范围内的权力，即自己主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件。”这是值得肯定的。这一规定正确地区分了利用职务上的便利与工作上的便利及间接受贿的界限。从实际情况看，受贿罪中的“利用职务上的便利”所包含的权力及其所形成的便利条件，体现为行为人本人职务所产生的一定制约关系。这种制约关系一部分表现在单位内部或某一系统内上下级之间、各职能部门之间的制约关系(抽象职务权限的制约关系)，一部分表现在担负某种职务的国家工作人员，在处理公共事务时，直接与有关的单位或当事人之间的制约关系(具体担当事务的制约关系)。就前者而言，只要认定行为人有一定职权、便利条件属于该职权范围即可；就后者而言，须认定行为人担当的具体事务是否与其职务相符，如果具体事务并非在其职权范围内，则谈不上“利用职务上的便利”。从职务的制约作用来看，制约关系具体表现为三个方面：(1)它可以使有关单位或个人获得某种正当或不正当利益；(2)它可以使有关单位或个人得不到某种正当和不正当利益；(3)它可以使有关单位或个人丧失已经获得或拥有的某种利益。正因为国家工作人员的职务具有这些制约作用，才能够利用其职务非法向他人索取或者收受财物为他人谋取利益。利用职务上的便利，还可分为积极利用和消极利用两种形式，具体包括四种情况：(1)通过积极实施或者承诺实施自己正当的职务行为，即以本人职务上有权作或应作的事务，为他人谋取利益，以此为交换条件，向他人索取或非法收受贿赂。(2)通过积极实施或者承诺实施在其职务范围内能够实施，却不应该实施的行为，为他人谋取利益，以此为交换条件，向他人索取或非法收受贿赂。(3)通过消极的不实施自己的职务行为，亦即不履行自己的职责，为他人谋取利益，而向他人索取或非法收受贿赂。例如，海关工作人员明知他人有走私行为，本应对其检查，但因收受该人贿赂而不去检查。(4)国家工作人员不通过自己的积极的或消极的职务行为，而是以自己的职务所必然产生的特定事实，直接为他人谋取利益。例如，某外贸机关主管外贸业务的负责人，擅自将因其职务而掌握的我国对某种商品进出口的重要情报泄露给外商，从中向外商索取巨额贿赂。

“利用职务上的便利”是否包括利用将来的职务便利?回答是肯定的。所谓利用将来的职务便利，是指行为人利用现在尚未担任但即将担任的职务上的便利。比如，担任某区工商局局长的行为人某甲即将到该区税务局担任局长，某私有公司为了获得非法减免税款，将数万元人民币作为某甲担任税务局局长后为该公司少征税款的条件，某甲收受了这些钱财。可见，在利用将来职务上的便利的情况下，行为人用以权钱交易的“权”，在行为人索取或收受贿赂时还是一种“期权”而不是现实的职权，与一般情况下的受贿在形式上有不同的特征——索贿或收受财物时的职务状况与谋利时的职务状况存在差异(有的是从此种职务变更为彼种职务，有的是从无职到有职、从非国家工作人员到国家工作人员)。但是，在这种情况下，请托人(送贿赂者)毕竟已经将贿赂送出，受贿人也已经将贿赂索取或收受，而且答应将来担任某职务时为请托人谋利，请托人与受贿人之间已经存在“权钱交易”的不法行为，而不是什么单纯的权钱交易“约定”了。虽然索取或收受贿赂时行为人尚不具有为请托人谋利所需的“职务”(有的行为人在索取或收受贿赂时可能还不是国家工作人员)，但行为人索取或收受贿赂的行为与为他人谋利的行为是密切相联、作为一个整体的。行为人之所以在任职之前索取或收受贿赂，

就是因为他与请托人约定了任职后为其谋利。因此，从实质上讲，利用将来的职务便利与利用现在的职务上的便利没有任何区别。

“利用职务上的便利”是否包括利用过去的职务便利?笔者持否定态度。所谓利用过去职务上的便利，最典型的是已离、退休国家工作人员利用过去职务上的便利。对于离、退休国家工作人员可否构成受贿罪，我国刑法一直没有作出过规定。1989年9月8日监察部《关于国家行政机关工作人员贪污、贿赂行政处分暂行规定实施细则》第3条规定，利用本人现任或曾任职务地位形成的便利条件收受财物的，也是受贿行为。1989年“两高”《解答》第3条第(3)项明确规定：“已离、退休的国家工作人员，利用本人原有职权或地位形成的便利条件，通过在职的国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取利益，而本人从中向请托人索取或者非法收受财物的，以受贿论处。”在刑法修订后，上述行政解释和司法解释是否仍可参照执行?理论和司法实践中均有持肯定意见者。(注：参见刘家琛主编：《新刑法常用罪的认定与处理》，人民法院出版社1998年版，第1546页。)笔者认为，上述行政解释和司法解释将已离、退休国家工作人员纳入受贿罪主体，是不科学的。因为受贿罪是一种典型的贪利型渎职犯罪，国家工作人员既然已离、退休，也就不再是国家工作人员，不过是曾任国家工作人员而已；既然已经不是国家工作人员，也就谈不上利用职务上的便利索取他人财物或非法收受他人财物为他人谋取利益，亦即无职可渎了。如果说已离、退休的国家工作人员可以利用所谓过去的职务上的便利、可以构成受贿罪，无异于否定受贿罪以“利用职务上的便利”为构成要件。所以，在修订刑法施行后，上述行政解释和司法解释不可再参照适用。需要指出，如果国家工作人员在职期间为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离、退休后收受财物的，属于事后受贿，只要达到犯罪标准，应以受贿罪定罪处罚。对此，最高人民法院2000年6月30日《关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》已明确作出规定。另外，对于已离、退休人员被重新聘用，并在依法从事公务中而为的受贿行为，如在国有公司中从事公务而为的受贿行为，也应按受贿罪论处。这两种情况并没有肯定已离、退休国家工作人员可以成为受贿罪的主体，也没有肯定利用过去职务上的便利可以成立受贿罪，只是因为行为人实施渎职行为时具有国家工作人员身份。