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浅析高空抛物侵权行为
作者：胡馨元
来源：《法制与社会》2015年第36期
摘 要 高空抛物侵权行为具有侵权行为唯一性、责任主体的不确定性等特殊性。本文以《侵权法》第87条规定为基础，分析该条规定存在的不合理性及解决方法。 关键词 高空抛物 侵权 潜在侵权人
作者简介：胡馨元，武汉大学法学院硕士在读，研究方向：民商法。 中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）12-287-02
学界对高空抛物案件的探讨由来已久，可追溯到《侵权法》出台之前。《侵权法》正式实施后，以第87条规定确立了对高空抛物侵权案件的处理办法。
与《侵权法》第11章规定的其他物件责任强调行为人对侵权物的控制关系及侵权物的独立侵害性不同，《侵权法》第87条所述高空抛物行为并未对此作过多要求， 原因在于该条规定的高空抛物侵权责任的设置存在特殊性，这将在下文中予以阐述。
尽管该条规定为处理案件提供了原则性方案，但是依旧存在问题，本文将以该条规定为依据，就高空抛物侵权问题进行以下思考： 一、高空抛物侵权行为的特殊性
第一，侵权行为唯一性。该行为是由一个行为人实施的唯一侵权行为，故意或过失的将物件从高空抛下，损害财产或者人身利益。除行为人之外的其他人，并未实施与高空抛物有关的损害行为的，只是由于无法确定真正的侵权人，出于保护弱者的目的，法律才规定由多个责任主体共同分担责任风险，并不存在多个侵权行为。
第二，责任主体的不明确性。由于高层建筑物的空间位置相近性和紧密性，难以确定真正侵权责任人，只能基于各种价值的判断，推定一定范围内的所有人都是潜在侵害责任人。 二、 浅析《侵权法》第87条 （一）立法贡献
“高空抛物致人损害行为的责任认定是立法及司法实践的研究重点，对于此种责任的处理不能局限于法律原有的条文。对此种侵权行为的立法应从保护被侵权人、维护社会公共安全秩序等方面，合理、适当的采取利益衡量的方法予以规范。” 该条规定具有以下积极意义：
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1.明确侵权行为发生的特定地理空间环境：《侵权法》第87条规定，将高空抛物侵权行为的地点要件，即“高空”定性为建筑物之中及建筑物之上，并未对“建筑物”进行扩充说明。此处的“建筑物”应诠释为一般建筑物，且是高层建筑物，不包括构筑物、堆放物及非人工建筑物。该类案件在现实中多发生在住宅区和商务写字楼集中区域。 2.明确高空抛物侵权行为的具体表现形式：
（1）“从建筑物中抛掷物品”是行为人积极作为，抛出物件的行为。行为人实施侵权行为的主观心态为直接故意或过失。
（2）“从建筑物上坠落的物品”，坠落的原因既可能是行为人主观上的过失导致的，也可能是非人力因素造成的。
3.确定责任主体的方式及原则：该条针对高空抛物致人损害案件提供了解决方法：首先应由具体侵权责任人承担责任；当具体侵权人不能确定时，由“潜在侵权行为人”承担责任。“潜在侵权行为人”是指实际使用该建筑物的所有人、管理人或者使用人。有学者认为这是出于预防侵权行为的发生、合理分配损失、维护公共秩序、保障公共安全和确定真正侵权人等目的所设置的条款。
该条虽然体现了民法“对弱者的保护”的理念，但是具有明显的妥协性。为了贯彻“公平原则”，实现平复失衡利益的目的，从而产生新的“不公平”现象。即使是存在再充分的合理依据，这种风险的分配方式，仍然不能实现真正的公平。
4.明确潜在侵权行为人侵权责任的性质：由“潜在侵权行为人”承担的侵权责任，并非真正意义上填补被侵权人损害利益的侵权责任，其实质是所谓的替代责任，而且应为补偿责任。 这种补偿式规定的问题在于“潜在侵权行为人”不是真正侵权人，承担的侵权责任是按份责任，而非连带责任；后者更利于保护被侵权人利益，但有“潜在侵权行为人”利益受损问题。 立法并未规定责任的分配方法是全部补偿还是按比例补偿。有学者主张责任范围不应超过被害人实际损失的50%。
5.设置了免责条款：该规定还设置了免责条款：如果“潜在侵权行为人”能够证明自己不是侵权人，则不应由其承担补偿责任，但是该条未规定免除责任的证据要求。 （二） 问题所在
实现高空抛物侵权责任有多种途径，如调解、裁决、仲裁等。但是多数情况下，无论是“具体侵权人”还是“潜在侵权行为人”都不会主动承担责任，产生难以解决案件问题，而诉讼则是解决问题的途径之一。
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根据《民事诉讼法》第108规定，“明确的被告”是人民法院受理案件的要件之一。即被侵权人提起诉讼不仅要提供被告的基础情况，还要提供证明被告身份的证据；可见《侵权法》第87条规定的责任承担方式缺乏可操作性。 三、 笔者的思考
（一）《侵权法》第87条规定的合理性问题
根据该条规定，高空抛物侵权案件中的责任主体是具体侵权人或“潜在侵权行为人”。即在高空抛物行为致人损害，且不能确定具体侵权人的情况下，其他建筑物使用人即使没有实施抛物行为，也要承担侵权责任风险。学者对此的观点主要有：同情弱者、 损失分担理论、 公平、正义论、 行为推定论 等。笔者有以下思考：
首先，该规定对民事主体予以“强”、“弱”区分，认定被侵权人为需要法律保护的弱者，并以“抑强扶弱”和“损失分担”理念将责任风险转移到未受损害一方，其正当性难以释明。 如在济南“扔菜板”案中，一审和二审人民法院均以无法确定具体侵权人为由驳回起诉。而高级人民法院和最高人民法院均认为应由15个被告人平均分担赔偿责任，其中，最高人民法院主张：“从社会效果来说，由被告举证证明其未实施侵权行为，否则就应共同承担责任，以求实现对被侵权人及其亲属的救济与赔偿，这将有利于保护弱势群体的合法权益以及建立社会善良风俗”。 这也是该条规定的重要立法依据。
无论是该案的判决还是法条的规定，二者均以保护利益失衡的“弱者”一方为基准，以求在无法确定真正侵权人的情况下，通过由多个潜在侵权人分担风险的方法，实现对被侵权人受损利益的补偿目的，追求利益平衡效果。
“损害与救济并非一一对应关系，有损害不一定有救济，可通过保险来分担损失。” 第87条以“损害与否”作为归责依据，认定“潜在侵权人”相对于被侵权人更具分担责任风险的能力。这种权利、责任的倾斜性配置，虽有利于填补利益损害，形成外在的利益平衡假象，实质损害了整体的正义，结果可能导致被侵权人因为整体正义受损而无法获得法律保护。
在处理侵权案件时，如何确定具体侵权人是彰显司法正义的最终目的。但是该条规定彻底颠覆了这一目的，偏重于恢复被侵权人的受损利益，而在不能确定具体侵权人的情形下，要求不能证明自身未实施侵权行为的建筑物使用人承担侵权责任，这既不符合《侵权法》的立法宗旨，也不符合一般侵权责任的构成要件。 （二）对侵权责任主体范围的思考
1.关于加害人推定：立法上几乎没有关于加害人推定的立法例， 但相关司法判例具有一定指导意义。如在法国判例中，法院主张无法确定实施抛掷物品的具体行为人时，应由物品抛掷