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最高院民二庭《民商事审判若干疑难问题》全系列
民商事审判若干疑难问题目录
——公司法
一、出资问题
二、股权确认和股权转让问题 三、法人人格否定问题 四、关联交易问题 五、公司担保问题 六、公司僵局诉讼问题 七、股东派生诉讼问题
八、公司解散、清算问题
——民刑交叉案件
一、先刑后民制度的理解与适用
二、刑事上构成诈骗罪，行为人签订的民商事合同是否有效 三、民商事案件涉及刑事犯罪嫌疑，民商事案件应否驳回起诉 四、刑事上未经追赃是否影响民商事案件的受理和审理
——中介机构民事责任承担、保险法 一、中介机构民事责任承担问题 二、保险法疑难问题
——合同法
一、代位权问题
二、合同形式问题
三、一般撤销权的行使方式 四、债务加入问题 五、合同解除问题
六、表见代理与职务行为的关系
七、金融机构借款合同中约定复利应否保护
八、企业之间发生的借贷行为的效力认定及责任承担
——担保法
一、私立学校、医院、幼儿园等民办非企业单位是否具有保证人资格 二、保证期间没有约定或约定不明情形下保证期间的确认 三、当事人约定保证期间超过两年是否有效 四、房地产抵押担保中有关抵押权的效力
五、担保法第四十九条规定，抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的转让 行为的效力
六、应收账款质押的效力
——证券法
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一、证券法合同责任中的疑难问题 二、证券回购法律问题
三、证券法侵权民事责任的疑难问题
——票据法、企业改制、电子商务法 二、企业改制疑难问题
三、电子商务法疑难问题
——民事诉讼程序、诉讼时效 一、民事诉讼程序中的疑难问题
二、诉讼时效法律制度适用中的疑难问题
——不良资产处置、破产法
一、不良资产处置过程中的疑难问题 二、破产法疑难问题
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《中国民事审判前沿》最高人民法院民一庭 观点集成 目录
1、房屋承租人优先购买权的效力问题 2、交房、办证与诉讼时效问题
3、业主委员会是否具备诉讼主体资格问题
4、善意买受人应该返还给出卖人房屋使用费的标准问题 5、对交通事故形成原因的举证责任应由谁来承担问题 6、生效裁判的事实证明效力问题
7、责任保险人的诉讼地位如何确定问题
8、由亲属参与民事纠纷的调解代当事人签订的赔偿协议是否构成表见代理问题 9、第三人介入侵权情形下安全保障义务人的赔偿责任问题
10、夫妻一方所在企业发放的买断工龄款是否属于夫妻共同财产问题 11、被告作为无过错方提出离婚损害赔偿的请求是否构成反诉问题
12、侵权事实存在，但侵权造成的损害数额大小无法确定或者难以确定的，应如何 处理问题
13、农民自建住房是否适用《建筑法》问题 14、共同过失致人损害的责任承担问题
15、他人能否代理限制民事行为能力人或无民事行为能力人提起离婚诉讼问题 16、婚姻关系存续期间能否分割夫妻共同财产问题
17、相对人未进行催告，解除权人行使解除权是否有期限限制问题 18、亲子鉴定能否强制问题
民商事审判若干疑难问题 ——公司法（上）
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最高人民法院民二庭庭长 宋晓明 副庭长 张勇健 法官 张雪楳
编者按：
由于社会经济生活的纷繁复杂以及立法与司法解释的相对滞后，民商事审判中出 现了很多类型新、争议大的疑难问题。为加强对全国法院民商事审判的监督指导， 最高人民法院民二庭在广泛深入调研的基础上，对近年来民商事审判中存在的若干 疑难问题进行了归纳和梳理，主要涉及公司法、企业改制、破产法、合同法、担保 法、证券法、金融资产管理公司处置不良资产、票据法、保险法、电子商务法、中 介机构民事责任、民事诉讼程序、诉讼时效、民刑交叉案件的审理等方面的问题。 本版陆续将这些问题和所涉及的不同观点介绍给广大读者，以期理论界和实务界展 开研讨争鸣，从而促进我国民商事审判工作的发展。
一、出资问题
1．出资方式
新公司法第二十七条扩大了出资物的范围，规定凡可以用货币估价并可以依法转 让的非货币财产均可作价出资。由此可见，股权、采矿权、海域使用权等财产权均 可作为出资财产。但同时，其也以但书的方式对出资财产进行了限制，即“法律、 行政法规规定不得作为出资的财产除外”。2005年12月22日，国务院修改并公布的 《公司登记管理条例》规定，股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营 权或者设定担保的财产作价出资。该条例系行政法规，且公布于新公司法之后，能 否据此认定上述禁止出资财产不能出资，现存争议。此外，借款、债权是否属于公 司法所规定的可出资财产，也存纷争。
关于劳务可否出资，肯定观点认为，劳务出资符合公司出资多样化的国际趋势， 劳务拥有为实践所需的价值性，实务中存在劳务出资情况。我国合伙企业法明确规 定劳务可以作为出资方式。否定观点认为，公司成立之初，劳务既不具有现实存在 的价值性，又不易准确量化，且在公司解散或破产时难以变现，这将削弱公司资本 的担保机能。
关于设定担保的财产可否出资，肯定观点认为，尽管财产设定担保，其权利行使 受到一定的限制，但可以通过条件限制和加重出资人责任的手段解决其存在的出资 瑕疵问题，且对担保物本身的价值超出担保的债权的价值部分，出资人的出资并不 存在瑕疵。否定观点认为，用担保物出资，会使公司的财产处于不确定的状态，存 在权利瑕疵，将影响公司资本的稳定，损害其他出资人及公司债权人的利益。
关于借款可否出资，中国人民银行《贷款通则》第二十条第一款第（三）项规定： “借款人不得用贷款从事股本权益性投资，国家另有规定除外。”能否据此认定借款 出资的效力，存在不同观点：（1）该规定系倡导性法律规范，且《贷款通则》系行 政规章，即使可以作为裁判规范，在司法实务中也仅参照适用。（2）在金融领 域，行政规章具有相当于行政法规的地位。该规定系管理性禁止性法律规范，违反 并不绝对无效。（3）该规定系效力禁止性法律规范，违反其规定，出资行为绝对 无效。
关于债权可否出资，肯定观点认为，债权系可以用货币估价并可以依法转让的财 产，故其可以作为公司出资方式。实行授权资本制的大陆法系国家和地区大多对债 权出资采取了较为宽容的态度。否定观点认为，债权与物权相比，在性质上具有不 宜作为出资形式的特性，如债权具有不安全性、随意性、隐蔽性，对公司债权人构
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成威胁。
2．出资不足与抽逃出资的法律责任
关于股东出资不足、抽逃出资的法律责任，公司法及最高人民法院《关于企业开 办的企业被撤销或者歇业后民事责任的承担问题的批复》、最高人民法院《关于产业 工会、基层工会是否具备社团法人资格和工会经费集中户可否冻结划拨的批复》、 最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》等进行了规定。上述规定区 分开办人设立的企业是否具有法人资格，规定其在出资不足及抽逃出资的情况下承 担不同的法律责任。实践中占主导地位的观点认为，抽逃出资与瑕疵出资性质不 同，后者存在股东应对公司债务承担无限责任的情形，而前者无论抽逃多少，都不 影响公司独立法人人格，股东仅在所抽逃资金的范围内承担责任。但也有观点认 为，抽逃出资行为是对法人有限责任原则的违反，抽逃后的公司资金未达到法定最 低资本，公司并不真正具有法人人格。上述规定会产生不良的司法导向，即出资人 可以采取足额出资后抽逃出资或不足额出资但使企业具有最低注册资本金的方式， 达到其只承担在出资不足或抽逃出资范围内承担有限清偿责任的目的。因此，需对 抽逃出资的民事责任修改完善。
3.关于公司追缴出资权的追缴期限问题
有观点认为，对于未履行足额出资义务的出资人，公司享有出资追缴权，出资者 负有补足出资的义务，以体现公司资本充实原则。在规定公司享有追缴出资权的同 时，一些国家对公司追缴出资权行使的时效作出了规定，如德国《有限责任公司法》 第9条第2款。我国应对该问题进行研究完善。
二、股权确认和股权转让问题
1．股权确认
关于股权确认的标准，存在多种不同的观点：（1）应以投资行为作为股权确认 的标准。（2）应以股东名册的记载作为确认股东资格的依据。与此相似的观点 是，以出资证明书或者公司章程记载作为股权确认的标准。（3）以公司登记机关 的登记内容作为股权确认的根据。但以上三种观点都有相反意见。另有观点认为， 确认股权不能以单一事项作为标准，应根据具体情形综合考虑股权权属的实质要件 （投资行为）和形式要件（公司股东名册记载和公司登记机关的登记）。在实质要 件与形式要件不一致时，应根据争议当事人的不同决定取舍：当事人均为股东的， 应侧重于审查实质要件；纠纷发生在公司与股东之间或股东与第三人之间的，应侧 重于审查形式要件。
2．名义股东和实质股东
关于名义股东和实质股东之间的关系，有观点认为，其类似于合同法规定的委托 关系。另有观点认为，其更与信托关系相类似。
关于名义股东、实质股东与公司之间的关系，一种观点认为，尽管名义股东与实 质股东之间的约定不能对抗公司，但如果公司或公司的绝大多数股东均明知名义股 东与实质股东之间的关系而未表示异议，则实质股东可以直接向公司主张权利。另 一种观点认为，公司应当只认可名义股东。
关于名义股东与实质股东之间因为权属问题产生诉讼时，公司应否作为当事人参
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加诉讼，有观点认为，公司无须参与诉讼，法院确定权属后，公司有义务执行法院 的判决。另有观点认为，公司是否参加诉讼应根据当事人的诉讼请求确定。如果实 质股东仅主张股权权益，则公司无须加入诉讼；如果实质股东主张确权以求得名实 一致，公司必须加入诉讼，公司明确表示不同意实质股东加入公司的，法院不能强 行判决实质股东为公司名实一致的股东。
3．股权转让合同的效力
有限责任公司股东对外转让股权，须经其他股东过半数同意。因为有这个法定要 求，对未经其他股东过半数同意，股权转让合同的效力问题产生了意见分歧。一种 观点认为，该合同为效力待定合同，换言之，是附生效条件的合同，这个条件就是 过半数的其他股东同意其对外转让。另一种观点认为，该合同是附履行条件的合 同，合同成立后就生效。至于其他股东过半数同意的规定，仅仅是对合同履行所附 的条件。
多数观点认为，该合同既非效力待定合同，也非附履行条件的合同，其效力始于 成立之时。股东对外转让股权，签订合同就应当履行，转让人有义务向公司的其他 股东征求同意，为合同的履行创造条件，如果合同不能履行，转让人应承担违约后 果，除非合同约定免除其责任。
4．瑕疵股权转让的效力
一种观点认为，股权存在瑕疵，如果转让人没有履行说明义务，则构成对重大事 实的隐瞒，属于欺诈行为，受让人有权主张撤销转让合同。相反观点认为，转让人 对公司的实际情况未予隐瞒则不构成欺诈，受让人不能以出让人未适当履行出资义 务为由主张撤销股权转让合同。
5．强制执行股权时何时行使优先购买权
强制执行股东的股权，须以拍卖程序变现。对于在拍卖程序的哪一环节由其他股 东行使优先购买权存在不同观点：（1）股东的优先购买权应在竞价结束、拍卖师 落槌时行使。（2）股东可在拍卖底价确定时行使优先购买权。
三、法人人格否定问题
关于适用公司人格否认制度的条件，有观点认为，应符合下列条件：第一，公司 法人已经取得独立人格；第二，股东实施了滥用公司人格的行为，如人格混同、财 产混同、虚拟股东、不正当控制等；第三，上述行为造成了债权人利益或社会公共 利益的损害；第四，滥用公司人格行为与债权人或公共利益损害之间具有因果关 系；第五，人格否认制度仅在公司无清偿能力时才能适用。
关于适用法人人格否定制度的原则，有观点认为，主要是诚实信用、禁止权利滥 用、公序良俗和公平正义的法律原则。另有观点认为，应平衡好公司人格独立与公 司人格否认的关系，坚持公司人格独立和股东有限责任原则，只是在特定情形下， 作为公司责任制度的例外加以适用。
关于提起法人人格否定诉讼的程序要件，有观点认为，该诉讼中，原告具有特殊 性，由于法人人格否定制度是为保护第三人而设，故只能由受损害的第三人即公司 债权人提起。被告也具有特殊性，法人人格否认的责任追索，主要针对积极股东， 即实际参与公司经营管理，并能对公司的主要决策活动施加影响的股东。另有观点
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