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认为，被告应为公司及其相关股东，相关股东原则上应为一人公司的股东、控制股 东和实际控制人。关于在何种程序中否定法人人格，有观点认为，由于只有在破产 和执行程序中才能确认公司是否具有清偿能力，是否需要否定法人人格，故法人人 格否定诉讼只能存在于破产程序和执行程序中。另有观点认为，只要符合法人人格 否定要件，法院在审结案件时即可作出否定法人人格的判决或裁定。原则上，无否 定法人人格之诉，就不得在执行程序中作出否定法人人格的裁定，故在执行中改变 原判决，径行作出法人人格否定裁定的做法应慎重。

民商事审判若干疑难问题 ——公司法（下）

最高人民法院民二庭庭长 宋晓明 副庭长 张勇健 法官 张雪楳

四、关联交易问题

《企业会计准则——关联方关系及其交易的披露》、《上海证券交易所股票上市规则 (2004年修订)》、《深圳证券交易所股票上市规则（2004年修订）》以及公司法等对 关联交易进行了规定。

对关联交易的司法干预是由因关联交易受到损害的公司及其投资人发动的，其享 有诉权的主要依据是公司法第二十一条的规定。公司法赋予法院规制的关联行为主 要指关联交易中的非常规交易行为，其中，“通过关联关系”和“损害公司利益”，是 证实违法关联交易的两条判断标准。关于关联关系及其具体范围，一种观点认为， 公司法并未限定调控的关联交易的范围，应考虑认定关联交易的量化标准，尤其是 非控制股东或者持股低于某一标准的股东进行的关联交易，是否应纳入关联交易审 查范围，需考虑。另一种观点认为，可参照我国相关行政法规和规章的规定确定关 联关系及其具体范围。《税收征收管理法实施细则》和《关联企业业务往来税务管理 规程》对关联交易的范围作出了具体规定，司法审判可借鉴。关于是否损害公司利 益的问题，则需要公平、科学的交易价格评估机制予以支持。实践中，如何认定是 否属于有损公司利益的关联交易行为，还需要经验积累。通常来讲，主要表现为： 关联公司之间就收益、成本、费用与损益的摊计不合理或不公正。常见的类型有： 关联公司之间商品或股票的销售或交易价格，明显低于国际或国内市场上正常合理 价格的；关联公司之间相互融资而不计收利息的；关联公司之间借贷款项，以明显 低于融资成本之利率计收利息等。

五、公司担保问题

公司法第六十条第三款系禁止性条款。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和 国担保法〉若干问题的解释》第四条规定，违反前款规定提供担保的，担保无效。 上述规定引发众多争议。一种观点认为，该规定不仅适用于董事、经理以公司财产 提供担保的情形，也适用于公司董事会以公司财产提供担保的情形，其立法目的在 于维持资本确定原则及保护股东和债权人利益。另一种观点认为，该规定的立法原 意仅在于防止董事、经理滥用个人权力，并非在于限制公司董事会的担保能力。公 司股东会或董事会有权代表公司对外提供担保，包括对其股东或其他个人提供担

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保。实践中，关联公司互保现象普遍，绝对禁止将有碍经济发展，使我国大量银行 债权脱保。

关于公司能否提供担保，世界各国（地区）规定不同，有的规定公司不能作担保 人，除非公司能证明被担保的债务与公司有关；大多则规定公司可以对外提供担 保，但需经过相关程序决议。我国公司法第十六条对公司担保采取了许可主义，但 由于对外担保将导致公司责任资产减少，尤其是关联担保易损害公司及中小股东的 利益，故其同时进行了限制性规定。其将公司担保区分为一般担保（向公司股东或 实际控制人之外的主体提供的担保）与特殊担保（向公司股东或实际控制人提供的 担保）两种形式。对于一般担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股 东大会决议。对于关联担保，则确定了两个限定性条件：即必须经股东会或者股东 大会决议；前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前 款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。 关于关联担保的效力认定及法律责任承担问题，还涉及到对以下问题的研究：公 司内部法律关系和公司外部法律关系问题；公司章程等文件的公示力与债权人是否 具有善意的关系问题；债权人的注意义务。

六、公司僵局诉讼问题

关于该类诉讼中公司及其他股东的法律地位，有四种观点：（1）提起解散公司 之诉为股东权利，导致公司僵局也系因股东间纠纷，故不应将公司列为被告。 （2）因该诉针对公司与股东提起，故应将两者列为共同被告。（3）公司与股东人 格不同，且司法解散效力及于公司，故应由公司为被告，相对方股东为被告或第三 人。（4）解散公司之诉实质是为变更股东与公司之间投资法律关系的变更之诉， 故应将公司列为被告，其他股东列为第三人。

关于管辖，有观点认为，公司僵局诉讼系因侵权引起，故应以侵权之诉确定管辖 法院。另有观点认为，公司僵局之诉应参照破产案件管辖的规定，由被告住所地法 院管辖。

关于是否应将调解作为法院审理该类案件的必经程序，有观点认为，公司法对此 未作规定，法官可根据个案情况自主决定是否应先行调解。另有观点认为，如果能 够通过调解解决公司股东或董事之间的僵局问题，使其他股东受让起诉股东的股 份，则可达到既使起诉股东退出公司取回出资，又使公司存续，其他股东和公司的 利益不因公司解散而受到损害的双赢目的。因此，将调解作为公司僵局诉讼的必经 程序，有利于真正化解矛盾。

关于判决解散公司的法律后果，有观点认为，公司法第一百八十四条的规定只明 确了债权人享有可申请成立清算组的权利，而非一定要进行清算。另有观点认为， 法院作出解散公司的判决后，并不当然组织公司清算。公司应按该条规定自行组织 清算；自行组织清算有障碍时，可由公司的股东或债权人等利害关系人申请法院指 定有关人员组成清算组进行强制清算。

七、股东派生诉讼问题

关于管辖问题，争议观点有：（1）应按侵权纠纷确定管辖法院。（2）股东派生 诉讼系因第三人侵犯股东的共益权而提起，该种行为可能基于合同产生，也可能基 于侵权产生，故应按合同纠纷案件或侵权纠纷确定管辖法院。（3）按照前述观

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点，在被告人数为多数时，多个法院享有管辖权易引发管辖纠纷，故应由公司所在 地法院管辖。

关于法律文书的形式问题，存在应采取裁定的方式还是判决的方式进行裁决的争 议。

关于公司的诉讼地位，争议观点有：（1）为使判决的效力直接及于公司，应将 公司列为“形式上的被告”或“名义上的被告”，但其并非真正被告。（2）股东在股 东派生诉讼中只是名义上的原告，公司才是真正受益人，实质上的原告，应将公司 列为共同原告。（3）案件的处理结果与公司有法律上的利害关系，公司系为维护 自己权益而参加诉讼的诉讼参加人，案件的最终结果归属于公司，故其应为无独立 请求权第三人。

关于诉讼费用担保，争议观点有：（1）诉讼费用担保制度的目的在于防止股东 滥用派生诉讼制度提起诉讼，故只要被告提出请求，法院即可要求原告提供担保。 （2）诉讼费用担保制度并不能达到限制恶意诉讼的目的，其限制了无经济实力的 股东行使诉权，故不应专门规定股东派生诉讼的费用担保制度。（3）应参考日本 等国的规定，并非所有诉讼原告都必须提供担保，法院可依实际情况要求股东提供 相应担保。其适用标准是被告向法院提起申请，且有证据证明原告股东提起股东派 生诉讼具有恶意。

关于撤诉，大多观点认为，为防止在和解中原告股东与被告私下串通，原告股东 获得个人利益后撤诉，应对撤诉进行限制，由法院对撤诉、和解协议进行司法审查。

八、公司解散、清算问题

关于清算中公司与解散事由出现前的公司是否为同一民事主体，有观点认为，两 者在经营能力以及称谓上均不相同，应认定出现了另一法人——清算法人，两者并非 同一主体。另有观点认为，两者是同一民事主体，应以该公司为诉讼主体，由清算 组的负责人代表公司参加诉讼活动；未成立清算组的，仍由原法人机关代表诉讼。 关于清算中公司的能力，一种观点认为，公司权利能力和行为能力受到限制，不 能开展与清算无关的经营活动。另一观点认为，公司可开展与清算目的有实质利害 关系的经营活动。

清算中公司进行的与清算无关的经营活动依法被认定无效后，相对方应否承担责 任，存在争议：（1）相对方不负有对解散后的公司是否已处于清算阶段、其所从 事的经营活动是否与清算有关进行审查的义务，除非清算中的公司在交易时明确表 明该事实，故一般情形其不承担过错责任。（2）相对人在与解散的公司进行经济 交往时，应当负有一定的注意义务，故其应承担相应的过错责任，过错的判断应以 其对前述事实是否明知或应知为标准。

关于解散公司生效判决的执行中止问题。司法实务中存在由解散清算向破产清算 转变的可能性，故对该情形下，应否裁定中止解散清算程序，存在争议：（1）在 解散清算程序启动后，公司的所有债务均不能个别清偿，直至公司财产和负债情况 明晰后，通过清算方案的制定和认可，才可进行清偿，除非该债权依法享有优先 权。（2）解散清算毕竟不是破产清算，故解散清算中无需规定执行中止，而仅需 在特别清算程序中对此作出规定。

关于清算义务人在何情况下应承担民事责任，一种观点认为，如果对承责条件规 定非常严格，即仅在证据非常充分的情况下，才追究清算义务人的侵权责任、直索 责任，则因债权人举证相当困难，对责任追究将非常有限。另一种观点认为，如果

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规定的条件比较宽松，如只要清算义务人在规定期限内不依法清算的，就应担责， 则可能招来违反法人制度的非议。故应由债权人根据案件实际情况，选择对清算义 务人责任的追究，如清算义务人的财产和公司法人财产混同、清算义务人不能证明 其侵占份额的，清算义务人应当对公司的债务承担连带责任。

民商事审判若干疑难问题 ——民刑交叉案件

最高人民法院民二庭庭长 宋晓明 法官 张雪楳 一、先刑后民制度的理解与适用

在审理民刑交叉案件时，长期以来，存在着先刑后民的认识和做法，甚至有观点 认为，先刑后民系处理民刑交叉案件在受理、审理案件方面的一项基本原则。该观 点认为，只要民商事纠纷案件涉及刑事犯罪嫌疑，就应该视民商事纠纷案件与刑事 犯罪嫌疑案件是否因不同法律事实产生，而将民商事纠纷案件全案移送或者部分移 送。部分移送的，民商事纠纷案件应该中止审理，等待刑事判决结果作出后再恢复 审理。如果刑事案件已经受理，则民商事案件不应受理，已受理的应裁定驳回起 诉。近年来，对于先刑后民的观点，越来越多的人提出质疑，出现了分别审理和区 别处理两种观点。分别审理观点认为，民商事案件和刑事案件的性质、归责原则、 责任构成要件等均不同，应分别审理，同时进行。区别处理观点认为，对先刑后民 问题的探讨，实质涉及如何平衡保护当事人的权益与国家利益问题。应该明确，对 二者的保护应是平等的，只不过是各自适用的实体法和程序法不同而已，不存在权 利保护的优劣和先后，只要依据相应的证据规则和归责原则，可以认定因不同法律 事实而引发的两类案件的责任人应承担刑事责任和民事责任，两类案件就应该分别 进行审理，当事人提起刑事附带民事诉讼并因权利得到充分救济不再另行提起民事 诉讼的除外。当然，在司法实务中，存在着一案的审理必须依据另案审理结果的情 形，但其既包括民事案件的审理需依据刑事案件的审理结果的情形，也包括刑事案 件的审理必须依据民事判决结果的情形，因此，不能绝对地说先刑后民，在某些情 况下，还存在先民后刑的情况。例如，在审理侵害商业秘密刑事案件时，需先通过 对民商事纠纷案件的审理确定权利主体后，才能进行刑事案件的审理，确定犯罪嫌 疑人是否构成犯罪。在民商事案件的审理过程中，重要的是通过证据认定，依据相 关事实和法律进行审理，因此，对于民刑交叉案件，并非一定要等待刑事案件的审 理结果。只有在依据民事诉讼法第一百三十六条第一款第(五)项关于“本案必须以 另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结”的规定，民事案件的审理必须以刑 事案件的审理结果为依据的情形下，民事案件才应中止审理。为保护当事人的民事 诉权和实体权益，不应随便中止审理，应慎用驳回起诉。先刑后民应区别情形适 用，不应绝对化和扩大化。先刑后民并非审理民刑交叉案件的基本原则，而只是审 理民刑交叉案件的一种处理方式。在先刑后民情形下，还应注意解决因刑事案件久 拖不决，民商事纠纷案件当事人的合法权益无法得到保护的问题。

二、刑事上构成诈骗罪，行为人签订的民商事合同是否有效

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对该问题的争议观点有三：（1）刑事上构成诈骗罪，行为人的行为损害了国家 利益，且属于以合法形式掩盖非法目的，故根据合同法第五十二条的规定，应认定 合同无效。（2）刑事上构成诈骗罪，在民事上，应认定行为人在签订合同时，主 观上构成欺诈。该欺诈行为损害的是相对方或第三人的利益，故根据合同法第五十 四条的规定，应认定为合同可撤销。在受欺诈方为金融企业，且签订有担保合同的 情况下，是否赋予受欺诈方撤销权，认定主合同有效与否，对债权人担保权利的实 现具有重要意义。详言之，认定主合同有效，除非担保合同本身存在瑕疵，则担保 合同也应认定有效，担保人应承担担保责任。而在主合同被认定无效的情形下，从 合同也应认定无效，担保方不承担担保责任。担保方具有过错的，其只承担缔约过 失责任，且其承担责任的范围不超过债务人不能清偿部分的三分之一。由此可见， 认定合同为可撤销，将决定合同有效与否的权利赋予受欺诈方，更有利于保护权利 人的权益，也体现了私法领域意思自治的基本原则。（3）应区别情况认定民商事 合同的效力。依区分标准不同，该观点又分为两种：一是以合同相对人或其工作人 员参与犯罪与否为标准进行划分。合同相对人或其工作人员参与犯罪构成犯罪的， 对该单位与合同相对人之间签订的合同应当认定无效；合同相对人或其工作人员没 有参与犯罪的，对该单位与合同相对人之间签订的合同不因行为人构成刑事犯罪而 认定无效。二是以权利人是否先向公安机关报案为标准进行划分。权利人先行向公 安机关报案，则认定相对方涉嫌诈骗罪，在刑事追赃不足以弥补损失后另行提起民 事诉讼的，不能认定基于诈骗行为而签订的民商事合同有效。若权利人未报案，而 是直接提起民事诉讼，则若其不行使撤销权，可认定基于诈骗行为而签订的合同有 效。

三、民商事案件涉及刑事犯罪嫌疑，民商事案件应否驳回起诉

关于该问题，存在两种观点：（1）由于民商事纠纷案件涉及刑事犯罪嫌疑，故 民商事纠纷案件应全案移送公安、检察机关进行侦查、提起公诉，民商事纠纷案件 应裁定驳回起诉。（2）基于民、刑案件分别受理、审理的原则，尽管民商事案件 涉及刑事犯罪嫌疑，但在程序审阶段，人民法院应根据民事诉讼法第一百零八条关 于受理条件的规定，对原告的起诉应否受理进行审查。对原告方是否是真正的权利 主体、是否应承担民事责任等问题的审理，属于实体审理范畴，不应在程序审阶段 解决，故上述问题不能影响法院受理民商事案件。在民商事案件的受理过程中，只 要符合民事诉讼法第一百零八条规定的受理条件，法院就应立案并进行实体审理， 如果在实体审理中发现原告方并非真正的实体权利人，则可判决驳回原告方的诉讼 请求。不能仅因涉及刑事犯罪嫌疑就从程序上驳回起诉，不进行实体审理，这不利 于保护民事主体的民事诉权。

四、刑事上未经追赃是否影响民商事案件的受理和审理

刑事上未经追赃是否影响民商事案件的受理问题，存在两种观点：（1）由于民 刑交叉案件中，民事案件与刑事案件在诉讼目的、诉讼原则、责任构成要件、归责 原则等各方面存在本质差异，故除被害人提起刑事附带民事诉讼且当事人的民事权 利完全在刑事附带民事诉讼中得以实现之外，刑民案件应该分别立案审理。因此， 尽管刑事上未经追赃，但由于当事人因犯罪行为造成的损失完全可通过民事诉讼程 序解决，故民商事案件应该受理。（2）根据法释[2000]47号最高人民法院《关于刑

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