内容发布更新时间 : 2024/5/20 17:37:40星期一 下面是文章的全部内容请认真阅读。

BT项目风险案例

案例1：该项目可以采用施工同体型BT模式吗？ 案情简介：

2010年10月，某市政府就某保障房项目组织BT投资人招标，项目总投资约3亿元。招标文件规定，BT投资人主要义务如下：负责项目建设过程资金的筹措及按甲方提供的施工设计图纸内容及建设标准等要求组织项目建设；负责项目施工及材料设备采购等招标，商签并管理相关合同；等等。2010年11月，某施工企业中标该BT项目投资人。中标后，该施工企业希望采用施工同体型BT模式自行施工该项目，与政府沟通无果，引起争议。问：该项目可以采用施工同体型BT模式吗？ 律师评析：

应该说，施工同体型BT模式并非规范的BT模式。《关于实行建设项目法人制的暂行规定》【计建设（1996）673号】第二条规定：国有单位经营性基本建设大中型项目在建设阶段必须组建项目法人。《关于固定资产投资项目试行资本金制度的通知》【国发（1996）35号】规定：从1996年开始，对各种经营性投资项目，包括国有单位的基本建设、技术改造、房地产开发项目和集体投资项目，试行资本金制度，投资项目必须首先落实资本金才能进行建设。个体和私营企业的经营性投资项目参照本通知的规定执行。所以，BT投资人应设立项目公司是BT项目运作的规范性要求。然而实践中，由于国内BT项目立法的相对空白，导致各地政府在运作BT模式时并未遵循上述规范性要求，不少地方性政府针对本地实施的BT项目运作纷纷出台了管理办法，而该等地方立法文件中往往对BT项目是否设立项目公司并不作强行性规定。因此，实践中，采用施工同体型BT模式的BT项目并不鲜见。

那么上述BT项目投资人是否有必要就施工单位的选定组织二次招标呢？答案是，有必要。理由如下：

根据招标文件和BT投资建设合同相关规定，BT投资人应当负责包括施工和材料设备采购的招标。由此可见，项目业主即当地政府在招标文件中已经明确要求施工单位的选定应当另行招标，即应当采用二次招标型BT模式运作实施该BT项目。这种情况下，即使BT投资人自身有相应施工资质，也应遵循招标文件和BT投资合同要求，依法重新组织施工招标，而不能采用施工同体型BT模式。 案例2：

2009年5月，某施工企业在某市承接一市政道路BT项目，该企业与当地政府签订《BT项目投资建设协议书》，约定：投资造价约2.5亿人民币，工期12个月；履约保证金3000万元由BT乙方在开工前一次性汇入甲方指定的账户；BT乙方同意将项目建设资金汇入甲方指定的银行账户，保证专款专用，建设期内乙方将建设资金提前转入，甲方根据工程进度及时支付工程款；施工单位通过招标方式确定，中标施工单位与政府授权的某城投公司签订施工合同。

2009年7月，该企业又与某城投公司签订《建设工程施工合同》，约定，工程进度款按照每月完成工程量的80%付款。诸如工期、合同价款调整因素、工程变更等事项按《BT投资建设协议书》执行。

到了2010年6月初，工期因种种因素出现延误，双方同时因设计变更价款产生重大争议。问：该项目运作模式如何定性？ 律师评析：

该项目实际上是政府为了规避垫资施工的政策性规定而假借了BT名义，项目采用的BT模式实际可归类于垫资施工型BT模式。所谓垫资施工型BT模式，是指BT模式项目发起人通过法定程序选定同时直接承担投资和施工职能的BT模式项目投资人，项目的建设管理职责由BT模式项目发起人即政府或其授权的机构承担；BT模式项目投资人既不参加项目建设管理，

又无法取得投资利润，该模式实质上垫资施工总承包模式的变相称谓。具体分析该案如下： 首先，BT模式区别于传统的施工承包的显著特征是，BT投资人在BT特许建设协议下在合同规定期限内，全面拥有BT项目的投资权、建设权和施工组织管理等诸多权利，业主只有在项目建成竣工并交付后负有支付回购款的义务，在施工过程中业主是无需支付工程款的，对投资建设资金也无管理支配权。然而，该项目下的BT投资建设协议中，政府却要求BT投资人负责筹措项目建设资金并转入政府指定的银行账户，并要求BT投资人在工程开工前将3000万元履约保证金一次性汇入政府指定的银行账户。这些显然并不符合BT模式的运作特征。

其次，在BT模式下，应由投资人组建的项目公司与施工单位或者由投资人作为建设单位直接与施工单位签订施工合同。然而，该项目BT投资建设协议中却规定，由政府授权的某建设投资有限责任公司（以下简称“建投公司”）与施工单位签订施工合同。如此约定显然并非真正意义上的BT模式，实是借BT之名行垫资之实。 案例3：政府回购担保有效吗？ 案情介绍：

2008年9月，某施工企业中标某市某地块一级土地开发BT项目投资人。随后该企业与市政府签订BT投资建设协议，约定BT协议在取得当地人大作出的同意从财政预算列支回购款的决议和政府回购承诺函后生效，当地政府同时提供当地的城投公司作为回购保证人。问：该项目中政府提供的回购担保有效吗？ 律师评析：

从形式上看，本案涉及的担保包括人大回购决议担保和政府提供的第三方回购担保两类。 1、就人大回购决议担保而言，BT模式下，BT甲方是政府，政府是BT项目回购义务人，而根据我国现行预算法规定，地方各级政府预算由本级人民代表大会审查和批准，所以，人大回购决议实际上起得是同意就回购款从财政预算列支的审批证明作用，而这其实并不完全等同于担保法意义上的担保。

2、就政府提供的第三方回购担保而言，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三条规定，国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。该BT项目中政府提供的保证人即当地的城投公司为国有独资公司，性质上不同于担保法所指的国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体，所以该担保有效。