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给付型不当得利“没有法律根据”的举证责任

作者：刘正川 许佳慧

来源：《成都理工大学学报·社会科学版》2018年第06期

摘 要：我国不当得利制度的构成要件类似于大陆法系不当得利的构成要件，但是对于“没有合法根据”的举证责任形成较大分歧，所以有必要借鉴大陆法系的实务和学说见解。通过对比德国和我国台湾不当得利“无法律上原因”举证责任，发现皆以罗森贝克的规范说为举证责任分配原则。而我国大陆的立法现状与规范说的观点相仿，由主张权利者负担举证责任，但为了减轻其举证困难，可以强化债务人之具体化义务，要求被请求返还的被告对其所主张之原因事实为具体说明，平衡当事人间的利益。

关键词：给付型不当得利；规范说；没有法律根据；举证责任；具体化义务 中图分类号： D923.1 文献标志码： A 文章编号：1672-0539（2018）06-0036-06 一、问题的提出

我国《民法总则》第一百二十二条规定：“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。”可见，该条文延续了《民法总则》实施前《民法通则》第九十二条对不当得利的规定。该条明确规定了利益损失的人享有不当得利返还请求权的法律效果。总的来说，《民法总则》对于不当得利的规定没有大的变化，对不当得利的利益返还内容与范围、构成要件之一的 “得利人没有法律根据”的举证责任等亟需规范的内容都没有规定。 没有合法的根据构成要件在超过法定利率利息的支付案件中，例如《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下称《民间借贷规定》）第三十一条规定，对于超过年利率24%的利息，借款人已经支付的不得以不当得利请求出借人返还。这个条文被质疑，因为其与《民间借贷规定》第二十六条存在矛盾，因为超过年利率24%但未超过的利息，既然不符合法定的年利率，应当与约定的超过年利率36%的利息相同处理，都是不法而无效的，都没有“合法的根据”，应当可以主张不当得利。

在司法实践中，例如最高人民法院在一起再审案件中，一审原告黄清龙以被告柳朝华借款不还为由起诉，但是原告仅有证据为转账凭证，基于证据不足的考虑后，原告又变更为不当得利之诉。最高人民法院认为，不当得利的构成要件应当由原告（再审申请人）黄清龙作为主张不当得利之诉的一方举证，其未能证明争议的1780万元系柳朝华无法律原因取得，据此认定本案不构成不当得利（1）。最高人民法院在本案中，认为应当由主张不当得利之诉的一方举证证明“无法律上原因”的要件事实，包括主观上举证责任，以及事实真伪不明时客观举证责任带来的不利后果。

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但是在实务中，仍然有观点认为：不当得利构成要件中的“没有合法的依据”属于消极事实，主张不当得利者难以举证证明，故应当由被请求不当得利返还者举证证明得利存在“合法的依据”（2）。而且在学说上也有观点认为，对于被告来说既然其主张存在某种债权债务关系，那么他通常总是掌握着能够证明产生债权债务关系的证据或证据线索，则其举证债权债务关系的事实自然不会困难。

正因为不当得利的构成要件举证责任分配的混乱，除了上述的再审案件，法院在实践中经常碰到案件原告在主张借贷还款的收集证据和准备举证的过程中发现证据不足，为了规避自己负担的对借贷关系成立且生效的举证责任，或者在主张借贷关系的前诉中败诉后，转而主张基于错误的认识对被告进行了非债清偿的给付型不当得利，因为原告认为不当得利中“没有法律根据”的要件应当由被告负担举证责任。

由于对不当得利的构成要件中“没有合法的根据”无论是在实务中或是学说上都莫衷一是，有必要比较境外的关于不当得利构成要件的举证责任状况，在此基础上分析“没有合法的根据”在给付型不当得利上的内部构造，从而确定给付型不当得利关于“没有法律根据”的举证责任分配问题。

二、构成要件与举证责任学说上的分歧

依据我国《民法总则》第一百二十二条对不当得利的规定，其构成要件有四：（1）没有法律根据；（2）一方获利；（3）造成另一方受到损失；（4）得利人获利与另一方的利益损失之间有因果联系。

相比较之下，根据我国台湾地区《民法》第179条有关不当得利的规定，不当得利应当采取非统一说——区分给付型不当得利和非给付型不当得利。给付型不当得利请求权的成立要件为：受有利益；因他方的给付而受利益——当事人间具有给付关系，以给付关系取代“致他人受损害”；无法律上的原因[1]35-39，51。

类似的，因为我国台湾继受德国和日本的法律及其学说，《德国民法典》第812条第1款以及《日本民法典》第703条都作了相似的规定。《法国民法典》第1376条和1377条规定了不当得利的构成要件为：没有（获得利益的）原因；财富的增加与减少，即一方获得利益而另一方利益减少[2]。

不当得利制度在成文法国家的规定基本上大同小异，我国大陆的不当得利制度继受于大陆法系。所以有必要将我国大陆的不当得利区分为给付型不当得利和非给付型不当得利[3]，这不但在作为实体法的民法上有类型化讨论的意义，而且在民事诉讼法上尤其涉及举证责任上也有区分的意义，因为这将导致举证责任分配的不同[4-5]，而本文着重讨论给付型不当得利的情形。

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对于给付型不当得利请求权构成要件中的“一方获利”以及“造成另一方受到損失”，域外对此的举证责任分配没有太大争议，都认为应当由主张不当得利请求权者负担举证责任，包括行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任。但是，对于“没有法律根据”也就是无法律上的原因的举证责任产生了分歧，存在两种观点：第一种观点认为应当由主张不当得利请求权者即原告负担举证责任，因为主张不当得利者应当对其所有的构成要件负担举证责任[1]74-75 ，[6-7]；第二种观点认为，应当由被请求返还之人即被告对自己能保有该利益负举证责任，因为为了实现实质的公平，被告主张存在某种债权债务关系，他通常总是掌握着能够证明产生债权债务关系的证据或证据线索，由他对产生债权债务关系的事实负证明责任，自然不会有多大的困难，而且由被告负举证责任与在消极确认之诉中，由被告举证证明存在给付原因相匹配[8]。 三、域外法的介绍

鉴于我国大陆在实践和理论上对“没有法律根据”此要件究竟是由谁举证存在分歧，所以有必要通过探讨域外地区的立法实例与学说，希望能够对我国大陆给付型不当得利的举证责任有所启发。 （一）德国

《德国民法典》有关不当得利的条文规定包含第812条至第822条，其中第812条第1款第1句第1选择规定了“无法律上的原因因他人的给付……使他人蒙受损失”的给付型不当得利，第812条第1款第1句第2选择的“无法律上的原因……以其他方式使他人蒙受损失”指非给付型不当得利。不当得利因为类型的不同，导致构成要件不相同，而且举证责任的分配也不相同。本文主要集中在给付型不当得利的“没有法律根据”这一要件上探讨，在德国民法上为“无法律上的原因”的举证责任问题。

德国通说认为，每一方当事人均必须主张和证明对自己有利的法规范（即法律效力对自己有利的法规范）的条件，在何等法规范被视为有利于原告，何等法规范被视为有利于被告问题上，采取的是法律要件分类说，尤其以罗森贝克（Rosenberg）的规范说为重。罗森贝克把众多抽象的法规范区分为基本规范和相对规范，前者大多数情况下是一个权利形成或产生的规范，后者是以多种方法排除基本规范法律效果的规范[9] 5，104-106。基本规范（Grundnorm）又称请求权规范（Anspruchsnorm）、主要规范（Hauptnorm）或通常规范（Regelnorm），指能发生一定权利之法律规范，Rosenberg特别称其为权利发生规范（Rechtsbegründende Norm）[10]121。相对规范包括三个方面：（1）权利妨碍规范，即从一开始就阻止权利形成规范的效力的产生，例如民事行为能力制度；（2）权利消灭规范，即虽然权利形成规范的后果已经产生，但是权利消灭规范使相关权利被消灭；（3）权利排除规范或权利阻碍规范[9]106-107，于权利发生以后，能将权利之效果加以遏制或排除，使该权利不能实现[10]121，例如抗辩权、撤销权、解除权、抵销权等。所以，诉讼中一方当事人若主张上述某一种或某几种法规范、权利或法律效果，就要对此承担相应的举证责任。