内容发布更新时间 : 2024/11/8 13:53:40星期一 下面是文章的全部内容请认真阅读。

刘克 09261034

读“商法，这只寄居蟹——兼论商法的独立性及其特点” 总结：写作思路

引子：社会变幻起伏及国内学者对商法的不重视，导致商法“命运”堪忧。 一、商人法的独立性和商业法的独立性 （一）商人法的独立性

古代不存在商人法。12C，出现商人法。这个时期商人法的特点：商人为调整商人自己的商业事务创造的，与政治当局想脱离，独立的司法制度。

（二）商人法的独立性和商业法的独立性两者之间并非毫无关系（文章原话）---以法国历史为证

（其实，文章只是解释了商人法和商业法之间并非毫无关系，并没有解释商人法的独立性和商业法的独立性为什么“并非没有联系”） （三）商法的独立性

总述：商法的独立性指赏罚能否在民法之外，形式上独立、内容上自足地存在。商法的独立性和商法学的独立性是两个相关但并不相同的问题。 1、 商法形式上的独立

这是历史范畴。商法的形式上的独立性是商法民族化的产物，是法典化的产物，是民法模式继受的伴生现象。 （我是这么理解的，产物即结果，那么商法民族化和法典化是商法形式上独立的原因之一。商法民族化这一点说得通，但是法典化这一点就说不通了。在我看来，法典就是形式上独立的表现之一，这一点不是原因，而是现象的描述。至于第三点，关于伴生现象，其实也是拉丁美洲、亚洲等国家开始法典进程，也属于广义的法典化。因此，这三点，有的是原因，有的是现象，我没能够理解。）

2、 商法形式上的独立性并不是商法民族化的必然产物——以英国为例

（我看不出来英国的例子是如何证明的。我倒是觉得，英国的例子仅仅说明上商法形式上的独立性与法典化工具之间没有必然联系。但是文章也并没有说明商法形式上的独立性，原文内容如下：商法被普通法吸收，但是英国并没有因为不存在作为商法独立自主的外在标志的商法典，使得商法和商法学一同销声匿迹。然后文章举出许多英国杰出的商法学家和Charlesworth的商法的例子，然后就说：英国就是个好例子。但是，看完我的复述，就会发现，文章只间接说明了商法学依旧独立、并没有直接说明商法学的独立性，更没有说明商法的外在独立性。）

3、 商法的外在独立性未必全是优点，也有一些弊端

不加赘述（当然，我能做的也只是复述） 二、商法的内在独立性

（一） 看待商法的内在独立性问题是，不能以民法的独立性程度为参照，因为这样就过于

“苛刻”了。

1、商法和民法有一些不同之处，而这一不同之处确实有一些实益。 2、许多学者曾经试图揭示商法的内在独立性，很不幸，都失败了。 （二）商法典编纂的内在合理性问题

1、不同意一方：由商法调整的许多问题都能够也都应该由民法调整，因为把这些问题限制在商人或企业的范围内是不合理的。

2、同意的一方：商法和民法的规范交集有限，真正的交集主要体现在契约和动产法律领域可是，这些契约中有好多还是商法特有的，另一些民商共用的也不尽相同。再加上，如

果把民商的交集统一起来，民法模式选择上会出现困难。商法的内容固然可以堂而皇之地进入民法的框架内，却会出现商法的民法化和民法的商法化。

(我简单总结一下，就是三点原因：A民商交集少B商法写入民法遭遇技术上的困难C民商合一可能带来商法民法化和民法商法化)

3、 商法民法化和民法商法化的“真正危害” 三、我国商法的不足 （一） 过度商化的表现

五个例子 （基本上看不懂） （二） 商化不足的表现

三个例子 （ 用我朴素的语言来表述一下：以合同法为例，有一些合同需要考虑的情况特别多，但是，也许是限于篇幅或是保持“民商的适合比例”或是“民法主旋律”，对这些情况没有考虑到，所以，这就是—商化不足 不知道这么通俗的理解对不对，但我深知，不对的可能性远远大于对的可能性） 又假想有人提出反驳：损害赔偿请求权，但是作者又看到了背后的报酬请求权的消失以及德国、法国、瑞士、意大利都“暗地里”另外做了安排。----这里我看懂了，所以就不自觉地提一下。 还有就是银行业务是商化不足对于实践影响最大的一个方面。（基本没懂） （其实，我有一个最大的不理解：商化不足？还是法条的细节不足？两者在一定程度上是等同的么？但是，如果每个条文都想作者考虑的那么周密详细，任何一本法典都能够厚得砸死人。即便商法典编纂，解决了民法典的相关法条过于宽泛、少考虑具体情况，也不会像作者一样能够考虑到每一个细节。既然打算选择法典作为外在表现形式，就应该接受法典这一形式的股有弱点，所以，我认为，商法化不足也没有达到如此的程度。上文中，作者提出不能对商法的外在独立性太苛刻，这里，就对民商合一的民法典太过苛刻了。） 四、民法学者对实践中的商业手段缺乏热情 以有价证券为例

（接下来，讲了一大堆有关有价证券的知识，似乎是想证明：这么简单清楚的事实摆在眼前，居然有学者认为凭据是有价证券，可见，这些人对商法的实践研究是多么的缺乏！如果不是为了这个，那么之后的四五千字似乎过于游离主题了。但是，如果不是为了这个，似乎写的也太多了，当然，更可能是，我会错作者的“意”了。） 又以交互计算为例

（我就看懂了之后的两段：历史上早早就出现交互计算了，其原因是：方便啊！

作者对交互计算的研究很多，对于我这种对交互计算的了解仅仅限于老师上课的5、7纷争的讲解的同学而言：头昏胀，而不知其所言，虽然通篇白话，无一字不识，但总体上甚觉晦涩不已，连叹“不懂不懂还是不懂”。阅后，只有一种想法盘桓于脑中：对牛弹琴，学无止境，愧于学识浅薄。）

（因而大胆猜测，老师早就料到也许读懂并不是目的，培养兴趣、养成习惯、以阅读为重要学习方法才是根本之所在。） 五 结尾

社会变化，市场经济，商法重要性日趋突显，号召大家一起做研究。

一篇文章，是学者汗水的见证，更是学者智慧的结晶，非学贯民商、博古通今、东西合璧，何以出如此佳作？！