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《物权法》中“土地承包经营权”规定之不足与完

善(1)

xx年10月1日《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）的颁布实施，可谓是国家社会生活中的大事。《物权法》以我国社会现实生活为本，博各国先进立法之长，将物权制度的理论研究与我国社会现实相结合，使其具有浓厚的本土气息。其中极富代表性的可谓是《物权法》在用益物权编中单章规定了独具中国特色的“土地承包经营权”制度。《物权法》的颁布，为“土地承包经营权”制度的实施奠定了坚实的法律基础，充分肯定了“土地承包经营权”的物权属性，真正赋予农民长期而有保障的土地使用权，这都是其值得肯定之处。但同时我们也应该看到，由于我国是个农业大国，“三农”问题的解决向来棘手，加之我国社会制度的特殊性，国外并没有关于“土地承包经营权”制度的立法先例可循，故《物权法》关于“土地承包经营权”制度的条文规定难免存在不足和缺陷，但是，瑕不掩瑜。本文拟通过对《物权法》关于土地承包经营权的设立、期间、流转及消灭等相关规定进行评析，以期为将来法律的完善提供参考。

一、关于土地承包经营权本身的问题 土地承包经营权的概念规定缺位

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《物权法》第一百二十五条规定：“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。”本条是关于土地承包经营权人享有的基本权利的规定，并进一步明确了土地承包经营权的物权属性，明确了土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。[1]但是该条并没有明确反映土地承包经营权的实质内涵。《物权法》为了赋予农民长期而有保障的土地承包经营权，将土地承包经营权纳入用益物权编并独立成章，足见其法律地位的重要性。但不容否认的是，我国《物权法》对土地承包经营权的规定几乎以先前颁行的《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称《土地承包法》）为蓝本而构架。而《土地承包法》就缺少对土地承包经营权内涵的明确界定，曾一时导致学者对土地承包经营权是物权还是债权的争论，现在虽然在《物权法》中规定了土地承包经营权，消除了土地承包经营权的性质之争，但是如果没有将该权利的内涵和外延做出明确的表述，那么不仅会对土地承包经营权具体制度的设计带来困难，也会在现实中对土地承包经营权的适用带来麻烦。

纵观我国学者在物权法起草中的建议稿不难发现，大部分学者都对土地承包经营权的概念做出了明确的

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界定。王利明教授的《中国物权法草案建议稿》第271条规定：“农村土地承包经营权是指以种植、畜牧等农业生产为目的，对集体所有的土地进行占有、使用、收益的权利”。[2]梁慧星教授在《中国物权法草案建议稿》第230条规定：“农地使用权，是指以种植、养殖、畜牧等农业目的，对国家或集体所有的农用土地占用、使用、收益的权利”。[3]徐国栋教授的《绿色民法典草案》第548条第2款规定：“农地使用权是农业目的的地上权”和第3款规定“农地使用权人通过支付土地使用费，享有在他人的农牧渔用地上耕作、养殖或畜牧的权利”。[4][5]结合土地承包经营权的法律性质和学者的草案建议稿，笔者拟对土地承包经营权做出如下的界定：土地承包经营权，是指公民或集体经济组织通过承包合同取得的，以从事种植业、林业、渔业、畜牧业等为农业目的，对集体所有或国家所有由集体使用的农业用地享有的直接支配的权利。

（二）土地承包经营权的客体指向不明 之所以说土地承包经营权的客体指向不明，很大程度上源于《物权法》对土地承包经营权所指向的标的物用语表述不规范、不统一。先来看一下我国《物权法》对土地承包经营权客体的表述。《物权法》第一百二十四条规定：“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。农民集体所有和国家所有由农民集体使用的

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