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论非法证据排除规则

作者：朴光熙

来源：《法制与社会》2016年第25期

摘 要 证据制度为一个国家的多种法律体系中与证据相关规定和规则的总称。因为国家的法律制度中的重要组成部分是证据制度，因此它的特性和内容肯定会受到一个国家的政治制度的影响和法律制度的影响。随着历史的不断演进和人类社会进程的快速发展，各种证据层出不穷，所以法律也要不断的跟随其脚步不断进步，尤其是证据制度的发展。非法证据排除作为保护司法体系的公正和自由的规则，在司法体系中扮演着非常重要的角色。 关键词 证据制度 诉讼程序 非法证据排除 证据规则

作者简介：朴光熙，黑龙江大学法学院法学专业研究生，研究方向：刑法学。 中图分类号：D925 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.09.049

现在大多数的国家都在刑事诉讼的程序中设立了刑事非法证据排除规则。由于保障人权和惩罚犯罪在各国之间的文化背景、法律背景和价值取向存在差异，所以在刑诉中有关非法证据排除中也确立了不一样的规则。但是对于非法证据的效力规定在我国还是不明确的，非常需要引进和借鉴外国的先进理论研究，这样我们才会发展和正确运用外国的理论，来研究出适合我国关于非法证据的理论。

一、非法证据排除规则的发展背景 （一）非法证据排除规则的含义

非法证据排除规则，指的是对不是通过正当合法手段所获得的供述与非法扣押他人财物和不当查搜而获得的证据加以排除的规定。非法证据排除规则即如果法律没做出其他规定，执法机关不能在任何情况下采用非法所得到的证据，将其当作定案的依据。 （二）非法证据排除规则的形成

非法证据排除规则是衍生出来的，起步于美国二十世纪初期，来源于违法扣押与搜查违反美国宪法修正案所获得的实物证据，将它作为非法证据并当以排除。后来米兰达警示的出现，把言辞证据也包括在非法证据的范围内。迄今为止，该规则已获得了大多数世界上的国家所认可和采纳，并作为了一个通行的世界所认可的司法准则。例如联合国第15条的规定：任何一个缔约国都要保证在诉讼中，不能采取任何使用暴力等非法手段所获得的口供作为证据使用，但这种口供可以当作被逼供的证明所采用来维护自身权利。

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对于我国来讲在2010年之前，我国基本上还没有建立该制度。原刑事诉讼法条文中有规定“禁止以暴力胁迫和欺骗等其他非法手段来收集证据”，可以看出，以前的刑事诉讼中仅有严禁非法手段等警示口号，但什么是非法证据怎么处理该证据却没有规定。而后在1998年，最高院在我国的刑事诉讼法若干问题的解释中的第61条已经规定了：“一切能够证明证人证言与被告或被害人描述是由刑讯逼供或者诱骗等非法手段获取的证据，都不能当作定案的根据。”在相同一年，最高检颁布的《人民检察院刑事诉讼规则》第265条规定，“由刑讯逼供或诱骗等违法手段获取的证据，不得作为指控犯罪的依据。”最高检与最高法虽然首次对非法收集的证据给予了否定，但是只是给出了书面提及却没有规定相应的程序，严重缺少实践的可操作性。人们对于法治的意识随着社会的进步而不断提高，并且对司法程序的合理与合法性的观念和维护犯罪嫌犯权利的观念逐步提高。尤其是在推行法治社会期间出现的聂树斌和赵作海等人冤假错案的翻案，极大地触动了人民的心灵。社会各界人士都对公安机关运用刑讯逼供等非合法手段收集的证据所憎恶，人们对建立一个公平正义的证据收集机制，即非法证据排除规则的呼声越来越高，大家迫切希望这种制度能够有效遏制刑讯逼供的行为和限制侦查机关的非法行为，以此保护嫌疑人的正当权益。正是在这种呼吁声下，最高院、最高检联合公安部、司法部和国家安全部于2010年，颁布了关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定，以及非法证据排除规定、死刑案件的证据规定。非法证据规定第一次明确了对非法获取言辞证据应给予排除的规定，对于非法证据中的程序与排除主体和内外延等都给出了相对系统的规定，并且都预备可操作性和实用性，对于司法体系的完善具有里程碑的意义。 二、浅析外国非法证据排除规则 （一）美国非法证据排除规则的背景

美国在关于非法证据的相关规定中，有很好的发展进程。自1914年至1960年间，假如联邦警官认为，地方的警察在取证时，利用了不合法的手段而联邦警察不知晓，那么该证据就符合可采原则。这种实物做法屡屡受质疑声，被称叫为“银盘的主义” 这个原理被废止了，是因为在1960艾尔金斯起诉合众国的案子，联邦最高院作出规定，凡是在州的警官还是在联邦的警察，在采证是利用非法手段获取的，收集的证据，都应该被严禁适用。然而，1949年联邦最高院在沃尔夫一案中判决州法院即便不排除违法收集的证据即可，直到1961年马普一案联邦最高法院判决现在在州刑事诉讼中才应适用非法证据排除规则。至此，此种规定在美国被广泛地推崇和运用，到现在已经达到了最顶峰。 （二）美国非法证据排除的历程

取得和收集犯罪证据，出现在美国宪法的第四修正案中，里面规定了：“公民的人身性、财产性的、所有权的任何都不能被允许，不正当行为的侵害。包括行政意义上的搜查与扣押的公务性行为，如果想要搜查那么就应该具有正当原因，离不开宣誓祷告的言辞和支持，还要表明要查办的物品、人员和时间具体地点的情况说明，要不然不能侵害我的权利。”由此而来，在公民和具体案例的引导下，联邦高院在1914年以维克多诉讼合众国的原因，作为引子制成了非法证据排除规则。要是没有修改规则，在实际案例中法院认为，如果没有非法证据排除，

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有些修正案规定会与宪法规定的内容有冲突。所以法院仅仅可用排除规则来拥护第四修正案，就是规定所有背离修正案并取得的证据在法庭上均不能使用。

由此观察非法证据排除规则是指政府官员和侦查人员，违反禁止不合理的搜查、扣押，联邦宪法第四修正案的保障规定而收集的证据，在刑事诉讼中如作为诉讼人证明有罪的证据时，应确认其本身不具有可采性的证据规则。这一规则表明，非法证据排除规则的适用对象，以侵犯宪法第四修正案的保障规定而获得的证据与由此衍生出来的证据为限。至于侵犯宪法第四修正案以外的宪法上权利所得的证据，在刑事诉讼中即便遭到排除，也并非为依据非法证据排除规则所为之排除。例如，对被拘捕的犯罪嫌疑人进行讯问，并不告知米兰达警告，则其所得的供述侵犯了宪法第五修正案所保障的拒绝自我归罪特免权，应根据其他规则予以排除。 到了1980年代，犯罪比比皆是的时期，联邦高院慢慢的转变了对非法证据排除规则的态度，设置了一些关于污染违法性中断问题、诚信与善意原则里外还有独立来源和应然发现的特例。现在，又有学者针对这些例外反过来发出警告说，它们拔除了非法证据排出的核心内容，使其濒临灭亡。非法证据排除规则存废之争，成为了新的研讨热点。 三、对我国非法证据排除规则的发展建议

在中国的刑事诉讼的理论环境中，针对非法证据拍出这一问题的讨论非常激烈，一直没有得到统一。目前有关非法证据的效力问题归纳为四种学说。

1.采纳说。提倡采纳说的学者认为， 应该把收集证据的调查方法和证据的本身相区分，获取的证据如果真实可靠有相关性， 并且能够证明其对案件事实的证明力就应该被采纳。 2.排除说。支持这种说法的人认为，司法机关应当遵循公平正义原则，认真执法为了保护社会公民的合法权益，因此应排除一切非法证据，否定其证据效力。

3.衡量采证说。支持衡量采证说的专家认为，司法部门可以依据案件真实情况决定应不应该采纳非法证据来保障执法的效果。评判其证据效力取决于取证时采取的违法程度，和案件的取证成本以及所造成的社会影响。

4.例外说。例外说认为，应该要持有对非法证据排除规则的认可和适用性，然后来研究符合我国的例外说。

本人认为例外说能够符合我国的国情，不但确保了非法证据排除规则的地位，又可以结合保障人权和惩治犯罪，正是众归所望。大多数学者都认为：“这正是惩治社会中违法人员乱用权力，以及保护嫌疑人诉讼权利的一大进步，也是保障公平公正的司法地位之所需。还应该补充受到伤害的受害者的赔偿机制。首先，司法机关的负责人和施行暴力、诱骗等非法手段获取证据的实行者应当给与追究刑事责任或行政责任的三倍惩罚，除此之外，还需要给予《国家赔偿法》双倍的赔偿。应由被遭到侵害所在地的机关或执行人服务的机关单位进行赔偿，其次，由于遭到了违法取证的案件，如果是因为非法证据排除而造成疑案，应该依照证据不足实施不