国际私法答案2 下载本文

内容发布更新时间 : 2024/5/25 19:46:08星期一 下面是文章的全部内容请认真阅读。

15.简述先决问题的构成要件。 先决问题应具备3个条件:

(1)主要问题依法院地国的冲突规则适用外国法作准据法。如上例中加拿大安大略法院解决再婚能力问题便是以以色列法作准据法的;

(2)该问题含有涉外因素,对主要问题来说,其本身具有相对的独立性,可以作为一个单独的问题向法院提出,并有它自己的冲突规范可以援用;

(3)依法院地国适用于先决问题的冲突规范和依解决主要问题的准据法所属国关于先决问题的冲突规范,会选择出不同国家机关的法律作该先决问题的准据法,且结论完全相反,导致主要问题的判决结果截然不同。

16.简述我国关于涉外合同法律适用的规定。

涉外合同是指在合同关系的主体、客体或者内容这三个因素中至少有一个因素与外国有关的合同。依据2007年6月11日中国通过了《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》:

(1)当事人意思自治原则是涉外合同法律适用的首要原则。(2)当事人未选择法律时最密切联系原则的适用,人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律时,应根据合同的特殊性质,以及某一方当事人履行的义务最能体现合同的本质特性等因素,确定与合同有最密切联系的国家或者地区的法律作为合同的准据法。(4)国际条约和国际惯例的适用;涉外民商事关系指定适用中国法律时,如果中国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国民事法律有不同规定的,适用国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外;中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约未作规定的,可以适用国际惯例。但在适用国际惯例时,不得违背中华人民共和国的社会公共利益。

17.简述侵权行为法律适用的新发展。

在国际私法发展、演进的几百年里,侵权行为地法原则,无论是单独采用还是与法院地法原则重叠采用,一直是各国用来确定涉外侵权准据法的普遍原则。即使是今天,该原则仍然是各国国际私法中一项重要的法律适用原则。不过,自20世纪中期以来,随着社会的进步和法律文化的不断发展,侵权行为的法律适用也出现了新的发展:(1)适用侵权行为自体法与最密切联系原则;(2)适用意思自治原则;(3)适用最有利于受害人的法律;(4)适用当事人共同属人法。

18.简述知识产权的法律适用。

(1)专利权的法律适用:①专利授予国法说;②行为地法说;③综合适用法律说。 (2)商标权的法律适用:①商标注册地法说;②行为地法说;③被请求保护国法说。 (3)著作权的法律适用:①适用被请求保护国法律;②适用作品首次发表地国法;③综合适用

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两个或两个以上的法律。

19.简述《保护工业产权巴黎公约》的主要内容。

(1)工业产权的保护范围:公约规定,工业产权的保护范围包括:发明、实用新型、外观设计、商标、服务标志、厂商名称、产地标记或原产地名称以及制止不正当竞争。

(2)基本原则:①国民待遇原则;②优先权原则;③强制许可原则专利权;④商标权独立性原则

(3)临时性保护。 (4)宽限期。

20.简述我国关于涉外婚姻关系的法律适用。

(1)我国关于涉外结婚的法律适用:《中华人民共和国民法通则》第147条规定:“中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律,中国公民和外国人在国外依照婚姻举行地法结婚,不得违背中华人民共和国的社会公共利益,不得违反我国婚姻法的基本原则。”我国法律规定,结婚实质要件适用婚姻缔结地法律。

(2)我国关于涉外离婚的法律适用:中华人民共和国民法通则》第147条规定:“我国法院受理的涉外离婚案件,离婚以及因离婚而引起的财产分割,适用我国法律。”

21.简述BOT投资方式的法律适用。

(1)BOT合同的法律适用:鉴于BOT合同的特殊性,多数学者认为BOT合同不宜适用意思自治原则确定它的法律适用。由于BOT合同是在政府所属国签订,在该国履行,项目设施亦位于该国,项目公司也多为该国法人,合同主体一方是该国政府,因此,合同与政府所属国有密切的联系,应适用政府所属国的法律。

(2)BOT附助合同的法律适用:BOT合同的附助合同,即借款合同、供应合同、工程承包合同等,其合同主体双方都是平等的自然人或法人,在法律性质上属于一般的民商事合同。因此,法律适用原则也同于一般的民商事合同,即首先适用当事人双方所选择的法律。当事人没有选择的,适用与合同有最密切联系的国家的法律。

22.简述法律规避的构成要件。

从法律规避的概念和性质可以看出,在涉外民商事法律关系中,要构成法律规避,必须具备以下几个相互联系、缺一不可的要件:

(1)必须是当事人自己所为且已完成的规避行为; (2)当事人有目的地进行法律规避行为;

(3)被规避的法律必须是依冲突规则本应适用的法律; (4)法律规避的手段一般是制造或改变连结点。

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23.简述替代性争端解决方式的类型。 替代性争端解决方式的类型有:

(1)谈判或协商;(2)调解或调停;(3)“小型审判”;(4)中立的案件评价;(5)专家决定方式;

24.简述承认和执行外国法院判决的条件。 承认和执行外国法院判决的条件有: (1)作出判决的外国法院具有合格的管辖权; (2)原判决国法院进行的诉讼程序是公正的; (3)外国法院判决是已经发生法律效力的终局判决; (4)外国法院判决不与其他相关的法院判决相抵触;

(5)原判决国法院适用了本国冲突规范指定的适当的准据法; (6)外国法院判决不是通过欺骗或规避法律取得的; (7)外国法院判决的承认和执行不会损害本国的公共秩序; (8)双方存在互惠关系。

25.简述船舶所有权、船舶优先权、船舶抵押权和船舶留置权的顺序及其法律适用。 船舶优先权是指海事请求人依照《海商法》第二十二条的规定,向船舶所有人、光船承租人、船舶经营人提出海事请求,对产生该海事请求的船舶具有优先受偿的权利。船舶优先权先于船舶留置权受偿,船舶抵押权后于船舶留置权受偿。船舶优先权适用受理案件的法院所在地法律。船舶优先权的行使通过法院扣押产生优先权的船舶行使,船舶优先权因海事请求权的转移而转移,不因船舶所有权的转移而消灭,但船舶转让时,船舶优先权自法院应受让人申请予以公告之日起满60日不行使的除外。船舶的优先权因下列情况之一而消灭:一、具有优先权的海事请求,自优先权产生之日满一年不行使;二、船舶经法院强制出售;三、船舶灭失。

1.论国籍冲突的解决。

国籍冲突可分为国籍的积极冲突和消极冲突,这两种冲突的解决方法是不同的,现分述如下: (1)国籍积极冲突的解决。

当事人具有两个或两个以上的国籍,其中一个是内国国籍,国际上通行的作法是内国国籍优先。 当事人具有两个或两个以上国籍都是外国国籍,其解决的方法为: A.以当事人最后取得的国籍为其国籍。

B.以当事人住所地、经常居住地国家的国籍或以当事人有最密切联系国家的国籍为其国籍。 C.由法院从当事人两个或两个以上的国籍确定一个国籍为当事人的国籍。 (2)国籍消极冲突的解决方法主要有:

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A.以当事人住所所在地国家的国籍为其国籍。如无住所或住所不能确定,则以居所所在地国家的国籍为其国籍。

B.由法院来确定当事人的国籍。

C.以与当事人有最密切联系的国家的国籍为当事人的国籍。

2.论涉外合同的法律适用。(供参考,《法律适用法》实施后,已有变化)

①国际合同是指在合同法律关系的主体、客体、合同法律关系据以发生的的法律实施之中介入了涉外因素的合同。国际合同法律适用中长期存在分割论与整体论、主观论与客观论的分歧。 ②合同准据法是指经当事人协议选择以及在当事人未作选择时依最密切联系原则确定支配合同的成立与效力的法律。合同准据法的确定主要经历了三个历史发展阶段:第一个阶段是以缔约地法为主的单纯依靠、空间连接因素确定合同准据法的阶段。第二个阶段是以当事人的意思自治原则为主,强调依当事人的主观意思表示确定合同准据法的阶段。第三个阶段是以proper law为代表的灵活性冲突规范制定准据法的阶段。意思自治原则是当代各国国际私法所普遍采纳的合同法律适用的基本原则。当事人选择法律的方式主要有明示和默示两种方式。当事人选择的法律的范围仅限于实体法,而不包括该国的冲突法。

③对于合同当事人缔约能力的法律适用,国际上主要使用当事人属人法,对于一些特殊合同,如消费合同、雇佣合同、保险合同等,各国国际私法都规定有一些保护弱方当事人的冲突规则。 ④我国目前关于涉外合同法律适用的规定主要体现在1986年《民法通则》第145条,1999年《合同法》第126条,1992年《海商法》第268、269、276条,1995年《民用航空法》第184条、第188条、第190条等规则中。尤其值得注意的是,《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》,其对中国涉外合同的法律适用问题做了详细规定,是我国处理涉外合同法律适用问题的主要法律依据。

⑤国际电子商务合同的法律适用规则与一般国际合同的法律适用规则比较类似,但鉴于电子商务合同的特殊性,国际电子商务合同的法律适用也有一些特别之处,主要是加强了对消费者等弱者利益的保护。

3.论涉外物权的法律适用。(供参考,《法律适用法》实施后,已有变化)

①在涉外物权关系的法律适用中,长期以来居于主导地位的法律适用规则是物之所在地法原则。对于物权关系适用物之所在地法的理论依据主要有主权说、法律关系本座说、利益需要说或实际需要说等。物之所在地法主要适用于动产与不动产的识别,物权客体的范围,物权的种类和内容,物权的取得,变更与消灭的条件,物权的保护方法。

②各国关于运输中的动产的法律适用有适用货物发运时其所有人的本国法、适用发送地法、适用送达地法等几种主张。对于运输工具物权的法律适用,目前国际社会的普遍实践是以运输工具的

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注册地(港)作为其所在地,适用注册登记国法或者其旗国法或标志国法。国家财产所有权法律关系一般不适用物之所在地法,而是适用财产所属国法。

③我国关于物权法律适用的规定还很不完善,主要体现在我国《民法通则》及其相关的司法解释、1992年《海商法》、1995年《民用航空法》中。

④国有化是指国家通过有关的法令对原属私人(包括内外国自然人和法人)所有的某些财产或者某项财产进行没收或征用的一种法律措施。对于一国对原属私人所有的财产采取国有化措施后是否予以补偿的问题,在国际私法上主要有不予补偿、给予“充分、有效、及时”的补偿、给予“适当、合理”的补偿三种主张。

4.试论国际私法的范围。 A.英美法系国家学者的主张

英美法系国家学者多数主张国际私法就是冲突法,他们认为国际私法只解决3个问题:(1)某个国家在何种情况下对一个涉外案件具有管辖权;(2)该国法院确定对某一涉外案件具有管辖权后,应适用何国法律来确定当事人的权利和义务;(3)该涉外案件的判决结果在什么条件下得到外国法院的承认和执行。因此他们认为,国际私法的范围包括3种规范,即管辖权规范、冲突规范(也叫法律适用规范)、承认和执行外国法院判决或者仲裁裁决的规范。 B.大陆法系国家学者的主张

大陆法系国家学者对国际私法的范围问题又可分为以下3种看法:

(1)多数法国学者认为,国际私法应该包括以下4种规范:国籍法规范(因为法国学者将国籍原则上升到国际私法基本原则的高度)、外国人民商事法律地位规范、法律适用规范、涉外民商事案件管辖权规范。近年来,法国有些学者也主张国际私法还应包括统一实体私法规范。 (2)德国学者一直认为,国际私法的内容仅限于冲突规范或者法律适用规范,而把国籍问题归入宪法,外国人民商事法律地位规范归入专门的外国人法,并反对将国际民事诉讼规范和商事仲裁规范纳入国际私法。

(3)前苏联和东欧国家学者比较一致的观点是,国际私法至少应该包括冲突规范、外国人民商事法律地位规范、调整涉外民商事关系的统一实体规范、国际民事诉讼程序规范。C.我国学者的不同主张。

我国学者关于国际私法的范围也有不同的看法。著名法学家韩德培认为,国际私法的范围包括4种规范,即外国人民商事法律地位规范、冲突规范、国际统一实体规范、国际民事诉讼程序和国际商事仲裁规范。著名国际私法专家姚壮和任继圣认为,国际私法的范围除了上述4种规范外,还应包括国内法中专门用于调整涉外民商事法律关系的实体规范(简称专用实体规范)。

5.试论国际民商事案件管辖权的冲突及其解决。

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