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建筑施工领域表见代理的认定及防范
作者：索丽娟
来源：《科技资讯》2012年第06期
摘 要：在建筑行业的司法实践中，分包商对外的商事行为因构成表见代理而由施工企业承担责任，施工企业承担该责任后却很难向其追偿或完全追偿损失，从而给施工企业带来较大的风险。文章从表见代理的认定出发，分析了应加强内部管理的六个方面，由此防范表见代理给施工企业带来的风险。
关键词：表见代理认定要素内部管理
中图分类号：TU7文献标识码：A 文章编号：1672-3791（2012）02（c）-0000-00
某施工企业中标某工程后，将工程转包给一家有资质的建筑公司，而该公司又将工程转包给了刘某个人，且对施工企业隐瞒了转包事实，称刘某是其施工现场的负责人。为统一管理，施工企业在实际施工时将建筑公司统编为“项目桥梁一队”。刘某在施工过程中，私刻公章，以“项目部桥梁一队”名义与数十家物资供应单位签订了买卖、租赁合同。后因刘某未支付材料费、租赁费，商家将施工企业、建筑公司及刘某作为被告诉至法院。法院认定刘某的行为构成“表见代理”，施工企业应承担全部的付款责任。
以上案例涉及到表见代理概念，我们经过多年的社会实践知道，目前表见代理责任已使许多企业陷入债务泥潭，成为吞噬企业资产的黑洞，威胁企业生存的隐形杀手。为了防范风险，规范管理，确保企业利益，维护正常的经济秩序，有必要认真分析表见代理法律内涵和外延，对少数人的行为因表见代理制度适用而可能带来的法律风险进行防范，并结合修订企业管理流程，提高风险防控能力。
首先我们了解什么是表见代理，其认定的司法解释。
我国《民法通则》第六十六条规定：“没有代理权，超越代理权，或代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。” 《合同法》第四十八条第一款规定：“行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”而《合同法》第四十九条则规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”可见我国民事法律确立的无权代理可以作广义的无权代理和狭义的无权代理两种理解。广义的无权代理就包括了表见代理和其他形式的无权代理，而狭义的无权代理仅指表见代理之外的其他形式
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的无权代理。二者的区别在于：狭义无权代理的法律后果需待本人追认，在法律上处于一种效力待定状态，而表见代理行为的法律后果归于本人。
可见，表见代理的认定有四个要素：(1)代理人的代理行为是无权代理；(2)代理人具有被授权的表象；(3)相对人是善意无过失的；(4)代理人与相对人的经济行为合法有效。
1 拒绝挂靠、违法分包、非法转包等经营方式
这是法律所要求的，也是规避风险最有效的方法。施工企业可以组建自己的劳务施工队伍，也可以将合作良好、有诚信的外协队伍吸收进来，通过内部承包等方式纳入管理。
2 加强对分包商的选择、管理、考核
施工企业要严把对项目的管理，审慎的选择分包商。
（1）严格执行法律法规，建立资审准入制度，对分包商的资信等进行全面考察。特别是对新进的分包商，要求对其企业营业执照、年检情况、资质证书、安全生产许可证、法定代表人授权委托书、业绩证明等相关材料落实专人负责，采用“菜单”式审核方式，必须核对原件，实行审核签字负责制，以防止资质不符或诚信不良的施工队伍进入。
（2）建立相应的信用评价体系，择优选用分包商。例如：首次合作的分包队伍，工程范围、工程额度不宜过高；分包队伍未能履行施工合同，可以降低其信用评级直至列入黑名单不再与之合作等等。
（3）稳定施工队伍，加强现场监管，施工企业将工程分包之后，不能不管不问，而要抱着负责的态度加强对其进行监管。对分包商对外签订的设备租赁、钢材、水泥等重大建材的买卖、劳务合同等进行不定期抽查，以随时发现其是否存在违规签订合同的情况。 通过与材料供应商、分包商等建立长期的战略合作伙伴关系，从而尽可能预防风险。
3 加强内部承包协议的约定
加强内部承包协议约定，可尽量控制分包商。
（1）实行交付保证金制度。可以考虑设立全面履约保证金、安全生产保证金、工人工资按时支付保证金、工伤零死亡保证金、不私刻印鉴保证金、工程质量保证金、工程保修金等，
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前述保证金可由分包商进场前直接缴纳或者从工程款中扣留一定比例，以从资金层面把控风险。???
（2）实行完工承诺制度。保修期结束后支付剩余款项，要求实际施工人出具对外无债务承诺书。一旦发现有债务，施工企业可根据承诺书追究其责任，以免在项目结束、款项结算结束后有材料商等债务人要求施工企业承担责任。
（3）可在内部承包协议中约定，遇到特殊情况时，施工企业可接管项目，但因此造成的损失仍由分包商承担。
4 加强印章管理
在认定是否构成表见代理时，印章的作用非常关键。符合要求的，或私刻、伪造却经过正常使用的印章都可能构成表见代理中的表象。
至于印章的管理要点，可归纳如下：印章刻制需有相应程序制度予以规范，并在工商部门进行备案；印章由专人管理，建立相应使用的台账；在项目部进行公示，明确项目部对外签订合同是由项目经理签字并加盖项目公章，二者缺一不可；一旦发现失窃或私刻应及早报案，启动刑事并公告。
5 加强授权代表、负责人的管理
即使没有印章，但如合同签订人具有项目经理或采购员身份的，也可能构成表见代理，所以也应加强管理：
（1）对外签订合同的人员的管理。将总包合同中的项目经理约定为公司的项目经理而非实际施工人的项目经理；总包合同中的签约授权代表，最好是公司人员而非挂靠人及其人员；对外签订合同的授权代表，最好是授权公司人员而非实际施工人及其人员。 （2）对履约中出现的人员进行管理。
?可见，我们对这些履约过程中的文件也要加强管理，虽然为了应对检查、监管，可能很难做到，但也要尽可能避免流出。否则，只要供应商掌握了这些材料，往往能构成表见代理的表象。
6 加强对外付款管理