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论行政自由裁量权司法控制的必要性和可行性

作者：陈世波

来源：《现代经济信息》2013年第09期

摘要：随着行政权的极大扩张，行政自由裁量逐渐成为了行政的核心。长期以来我国对行政自由裁量权的司法审查相当薄弱，特别是司法审查原则与标准不明确，从而造成了我国行政自由裁量权滥用的情况。我们对行政自由裁量进行研究的时候不难发现，我们一方面需要行政自由裁量，要求政府为我们提供便捷的服务；另一个方面，我们又对它充满了怀疑，希望严格控制它。本文通过对行政自由裁量权含义的界定，拟从司法的角度论证对自由裁量权的控制， 解析了对其司法控制的必要性和可行性。

关键词：行政自由裁量权；司法审查；必要性；可行性

中图分类号：D916 文献标识码：A 文章编号：1001-828X（2013）05-0-02

众所周知，行政自由裁量权是一个历史范畴，是人类社会发展到一定阶段的产物。行政自由裁量权作为行政权力的重要组成部分，它的产生是以行政权的自主性为前提的，没有行政权的自主性，也就无所谓行政自由裁量权的存在。而行政权的自主性正是行政权力分化的必然结果。因此，没有行政权的分化绝没有行政自由裁量权的存在。还有一种普遍的观点，行政自由裁量权是与规则相对应的一种权力，没有规则就没有自由裁量权。基于这种认识，有学者认为：“自由裁量权的产生是以规则的产生为前提的，在人类行政权产生以后，当它的运行需要接受规则的约束时，由于规则本身的特性决定了行政自由裁量权必然伴随着规则的出现而出现。 因此，行政自由裁量权的产生必须建立在法治或依法行政的基础之上。

缘于英美法系和大陆法系的传统上的不同，二者对于行政自由裁量的定义相去甚远。英美法系认为行政自由裁量不可避免，那么就让其充分发挥作用，当然这种运行应当具有最基本的法治要求。英美学者比较一致的看法是戴维斯所下的定义：“一个公共官员所能享有的裁量权就是对其权力进行有效约束后所留下的在各种可能性中作为或者不作为的自由选择权”。 而在我们这样一个深受大陆法系影响的国家，可能采用狭义的行政自由裁量的定义会更加适合我们的法律传统，再者，从我们国家现在的现实来看，行政自由裁量大量存在，而且常常被滥用，因此我们对于行政自由裁量也应该保持警惕，尽量把它控制在适当的范围之中。因此有的学者将其定义为：行政自由裁量权即合法合理地进行自由选择的权力，它一般与行政行为结合在一起，是国家赋予行政机关在法律法规规定的幅度、范围内有一定选择余地的处置权力。由此，司法自由裁量权的涵义也就凸现而出，它指法院或法官在司法活动中合法合理地进行自由选择的权力。

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笔者阅读了大量的参考文献，发现行政自由裁量权无外乎具有如下几个特征：（1）形式合法性。行政自由裁量权是在法定范围和幅度内行使，因而具有形式上的合法性。若超出法定的范围和幅度，就不是自由裁量行为，而是行政越权，构成行政违法；（2）自主性。法律仅仅规定行政行为的范围、条件、幅度和种类等，行政主体可以基于法律规定的目的和宗旨，根据实际情况决定如何适用法律；（3）相对性。裁量是相对于羁束而言的。羁束行政行为，是指法律为行政行为设定了详细、具体、明确的条件和方式等，行政主体必须严格依照法定的条件和方式而作出的行政行为。行政主体在实施羁束行政行为时，不能将自己的裁量意思参与其间，无选择余地，否则即表现为越权或违法。如税务机关征税时，只能根据法定的税种、税率及其他条件等确定征税额，而没有轻重高低的选择余地。世上原本就没有什么绝对的东西，一切都在相对当中，因此才有了“裁量”。裁量行政行为是行政行为的主要表现形态，它是在法律只有原则性规定的情况下由行政主体自行选择、自行决定的。但裁量行政行为并非任意裁量、毫无约束，它是在法定的原则、范围内的裁量，而且裁量必须忠实于法律目的，必须符合合理性与公正性的要求。而羁束行政行为是法律明确规定了处理结果，行政主体不能任意作为，且相对人对此类行政行为的法律后果有明确的预期。因此，“自由裁量”不是绝对地“自由”，而是相对的。

有必要注意的是，我们从行政自由裁量权的相对性这个特征中可以窥伺一二，两者相区分的主要法律意义在于：羁束行政行为一般只发生是否违法的问题，而裁量行政行为则既发生是否违法的问题又发生是否合理公正的问题。两者虽都应受司法审查，但裁量行政行为由于允许行政主体行使行政职权有一定的自由度，因此，它所受司法审查的程度相对羁束行政行为要弱一些。在我国，根据现行《行政诉讼法》的规定，人民法院只对具体行政行为的合法性进行审查，而对具体行政行为是否合理的问题一般不予审查。 一、对行政自由裁量权司法控制的必要性

笔者认为，司法控制的主要手段就是司法审查。一般认为，司法审查是国家司法机关通过司法程序对其他国家机关行使国家权力的活动进行违宪性或违法性审查监督的活动。在大多数国家，对行政自由裁量权实施司法审查主要通过行政诉讼程序进行，即由法院通过行使行政审判权，审查判定某一行政行为是否存在滥用或误用行政权，以及是否存在其他违法情况。在当今中国法治社会的初始阶段，司法审查控制对行政自由裁量权来说应该是最根本的、核心的控制途径。

首先，我们从行政自由裁量的确立中可以看到，它是有自身的历史发展过程的，我们要为今天的法制建设提供思路就不得不考察对于行政自由裁量控制的历史。在早期资本主义时期，人们是不承认行政自由裁量的存在的，其中戴雪最有代表性。他曾说，“英国人依法，而且只依法进行统治，任何实质性的自由裁量行为都是与专制联系在一起的，都构成对个人自由的威胁，因而决不允许政府享有任何方面的自由裁量权”，也就更谈不上对于行政自由裁量的控制。然而，这种情况随着世界进入福利社会而发生了改变，市场的失灵为政府权力的扩张提供了契机，公民对于生存照顾的渴求使得他们放弃了对于行政自由裁量的一贯态度，转而授予行政机关大量的自由裁量权。随着行政权的极大扩张，行政自由裁量逐渐成为了行政的核心。而

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各国也逐步建立和完善了司法审查体系，实践证明，合理的司法审查体系对行政自由裁量权的控制是非常有效的。法治在西方有着千年的悠久历史，在这漫长的历史长河中，无数精英为实现法治，殚精竭虑，他们发现，对行政自由裁量权有效控制是实现法治的必然要求。 其次，从国内来看，司法审查这种控制模式，在我国具有实际必要性。完善我国行政自由裁量权的司法控制，是人权与公民权保障的需要，可以有效保护行政相对人的合法利益；它是宪政文明建设的需要，为实现宪政的最高规则性与终极人本性提供保障。司法权主要是设定最基本的实现和保护正义的底线，对行政权的控制其目的根本在于保护公民的合法权益，特别是宪法规定的公民的基本权利。作为权利保护的最终屏障，同时又是法律适用的权威，法院在保护公民合法权利，维持社会的正义上具有举足轻重的地位；它是构建法治政府的需要，有利于督促政府机关依法行政，维护我国法制的健全与统一；它也是司法审查制度自身发展的需要，有利于制度的完善。而且，司法审查以外的控制途径（比如立法监督、社会舆论监督等）存在着各种缺陷与不足。反之，不完善这种控制模式则会导致腐败问题产生，破坏相对人的合法权益，不利于社会秩序的稳定等。正如伯纳德·施瓦茨所说：“无限自由裁量是残酷的统治，它比其他人为的统治手段对自由更具有破坏性。

最后，我们从根本上来看其必要性。随着行政权力的扩张，行政机关在法定权限范围内享有不受司法干预的自由裁量权，但自由裁量权并非是一种不受限制的权力，自由裁量权有被滥用、超越的可能，侵害行政相对人的合法权益，滥用自由裁量权具体表现为：部分地区的不切实际“红头文件”；行政处罚中显失公正，畸轻畸重；自由裁量行为在具体行政行为中前后不一等。可以说，滥用行政自由裁量权的危害性决定了控制行政自由裁量权的必要性。 二、对行政自由裁量权司法控制的可行性

对行政自由裁量权的司法控制，不仅具有必要性，而且还具有可行性。因为，法院审查的条件已经基本成熟。如今，鉴于行政权滥用的严重危害，国内各个方面在不断地呼吁修改行政诉讼法。而且，如果我们将观察的视角放开一点，就可以看到，完善我国的司法审查制度，不仅具有操作技术方面的可行性，也具有社会的、文化的和制度层面的可行性。 （一）已经形成完善审查制度的法律文化

一国的法治必须根植于更大范围内的法律文化之中，形成了人们对于法治的普遍认识、习惯以及思维方式。众所周知，有法可依，有法必依，执法必严，违法必究是社会主义法制的基本要求，这是我国目前主流的法律文化，虽然在法文化的建立上还存在诸多的不足，毕竟我国的法制进程才刚刚开始。我们看到，我国行政法理论的发展使我国行政自由裁量权滥用的司法审查具备了可行性。我国的现实情况是1989年《中华人民共和国行政诉讼法》的实施为法院对行政自由裁量权进行司法监督提供法律依据，但尚为形成完善的监督制度，而且司法监督的范围、原则、标准等问题也不够明确，可操作性不强，存在一定的缺陷。2000年出台了《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》，司法审查的程序方面