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A thesis submitted to XXX in partial fulfillment of the requirement for the degree of Master of Engineering

经济学是一门关于我们这个世界的理性选择的科学

在北美和欧洲，经济学大举\入侵\法学已是一个不争的事实。经济学家从自己观察世界的独特视角出发，对法律作出深刻的经济学分析，这种分析被看做是\经济学帝国主义\的表现之一。中国法学界已几乎没有人不知道法律经济学(LawandEconomics)或经济分析法学(EconomicAnalysisofLaw)。不少人跃跃欲试，意图突破冷门，在法律经济学领域有所作为。但是，有些人还没开始就知难而退、避难就易了，有些人好不容易跨进门槛，辛苦折腾了一番，又在取得了或多或少的阶段性成果后中止了。经济学界也有摩拳擦掌的，但也未见显著成果。法律经济学的研究在中国尚未形成气候，没有形成研究队伍的\正规军\，基本上处于\游击队\阶段。这在某种意义上也是中国传统法学、经济学以及中国司法传统的积弊所导致的遗憾。基于对理论研究趋势和中国法律改革进程的基本判断，我认为，这种遗憾不会太长久，法律经济学对法律改革、司法实践、未来中国法学、经济学的深远影响是我们期盼的，也是可以预测的。

一、国际法学界已掀起一场法律经济学运动

我们如果将第一部具有现代意义的经济学著作--亚当斯密1796年的《国富论》作为标志，经济学到今天已辉煌了两百多年。法学的历史则更为久远。《查士丁尼法学总论》公布于533年，《查士丁尼学说汇纂》出版于533年，距今已近1500年的历史。20世纪60年代以来，这两个学科之间出现了前所未有的互动。经济学长驱直入法学，产生了法律经济学。

实际上，法律经济学的理论基础就是新制度经济学(NewInstitutionalEconomics)，只是法学家和经济学家研究的视角、范围、方法不同罢了。法律经济学和新制度经济学都建立在科斯定理(CoaseTheorem)之上，都以效率为中心。新制度经济学能成为西方经济学的一个颇有影响的理论分支，主要归功于罗纳德·科斯(RonaldH·Coase,1910)的开创性贡献。科斯1991年获诺贝尔经济学奖，因为发现和澄清了交易成本

(TransactionCost或译交易费用)和财产权对经济的制度结构和运行的意义。新制度经济学，顾名思义，是以制度作为其研究对象的经济理论，是以交易成本为核心范畴，分析和论证制度的性质、制度存在的必要性以及合理

制度的标志的经济学派。新制度经济学之所以被称之为\新\，主要是因为它完全沿用和承袭了新古典经济学的核心假定、方法和工具，如理性人假定、稳定编好、均衡(Equilibrium)、最大化分析等。也就是说，它是在新古典的范式里重新研究和估价资源配置所依赖的制度条件，将传统理论设定为已知不变的参数--产权制度、交易费用、经济组织视为亟待解释的关键性变量，并侧重研究效率(Efficiency)的性质和结果如何与这些变量相联系。

国内学界一般认为，科斯在1960年发表的《社会成本问题》①和卡拉布雷西(G·Calabresi)在1961年发表的《关于风险分配和侵权行为法的一些思考》②两篇论文代表了经济分析方法运用于法律领域中的最初尝试，标志着法律经济学理论框架的初步形成。

与此同时，以美国经济学家创始人詹姆斯·M·布坎南和戈登·图洛克为代表的经济学家试图通过追求最高自身利益的经济人行为假设以解释政府和官僚行为，旨在发展在基本方面相似于商业市场个人行为的非市场行为模式--公共选择理论，并形成公共选择学派。公共选择学派的创始人认为，政治是一种复杂的交换;按照经济学关于\经济人\的经典假定，个人是效用最大化的追求者，其决策和选择的变动仅取决于外部的约束条件的变动，因此个人在市场安排和政治安排中的行为变化只能由他所处的不同制度来解释，而不能说同一个人在市场结构中是自私自利的利己主义者，到了政治决策过程中就变成了一个克己奉公的利他主义者。公共选择理论研究范围涉及到传统上完全属于政治学领域的国家理论、投票规则、投票者行为、政党、官僚行为等许多重要方面。公共选择学派特别强调规则、立宪和立宪限制的重要性，在他们看来，这些因素不仅是效率增进的必要条件、而且是确保资本主义自由社会不失去其内在含义的基础。在这个意义上，公共选择理论又被称为\新政治经济学\或\宪制经济学\。1986年布坎南被授予诺贝尔经济学奖。美国经济学家贝克尔(G·Becker)将微观经济学的价格理论运用于非市场行为研究，抱守\经济人\的信条，坚持用经济人假设解释人类行为，坚信市场机制能够比其他人的组织更好地解决大多数经济和社会问题。贝克尔的历史性贡献在于他把传统上属于法学、政治学、社会学、社会生物学、人口学、教育学等其他人文学科研究的课题统统纳入了经济学的研究领域，大大开拓了经济学、法学的视野。在贝克尔看来，人类的一切活动都蕴含着效用最大化动机，都可以运用经济分析加以研究和说明，政客、知识分子、经商、从戎，独身、结婚、利己主义、利他主义，各种人的各种活动目的只有一个，那就是追求效用最大，而不管这些人的职业或这些人的活动是否具有商业性质。

1973年，芝加哥大学法学院教授理查德·A·波斯纳(Richard·A·Posner,1937)出版了誉满学界的《法律的经济分析》。这本著作论述范围很广，几乎包括美国所有的部门法。波斯纳通过著述、讲座和曾经主编芝加哥大学《法律和经济学杂志》(TheJournalofLawandEconomics)的工作促成了一个全新的学术领域在北美真正创立，并将法律经济学作为一门具有坚实成果的学科展示于法律界，从而不仅对法学研究的方法论提出了严峻的挑战，而且实际上正在改变着传统法学家的思维模式，瓦解着传统法学的固有结构。波斯纳的努力促成了法律经济学派的诞生，并使法律经济学派在西方诸法学流派中，力挫群雄，大有卓而不群、方兴未艾之势。

经过近40年的努力，法学界实际上掀起了完全崭新的一场法律经济学运动。芝加哥大学、耶鲁大学、哈佛大学、斯坦福大学、加利福尼亚大学、多伦多大学、牛津大学、哀莫里大学、迈阿密大学等北美和欧洲一些有声望的大学法学院都先后创设了法律和经济研究中心。经济学家、法学家争先恐后讲授法律经济学，法律经济学成为一门最受欢迎的课程之一。法律经济学逐渐由北美、欧洲介绍到世界各地，并登陆非英语国家，成为一种国际性法学思潮。各语种研究文献大量增加。通过经济学家和法学家的共同努力，经济学理论和方法几乎应用到法律和法学的各个领域：财产法、契约法、侵权法、产品责任法、犯罪及刑法、环境保护法、金融法、税法、知识产权法、国际贸易法，以及法理学、立法学、法律史学、法律实施理论、惩罚理论，民事、刑事、行政诉讼程序理论等等，各个领域都实实在在地受益于法律的经济分析，并不断深化。

二、法律经济学提供了一套与传统法学迥然不同的分析方法

法律经济学的产生基于两个前提条件：第一，法学与经济学在研究主题和价值观上有相当的共通性;第二，在分析方法上，经济学提供了一套分析人类行为完整的架构，而这套架构是传统法学所缺少的。传统主流的法学理论一直是法律的哲学，它的技术基础是对语言的分析。绝大多数法学家把实证研究想象成是对案件的分析，目的是力求法津解释的一致性。律师思考案子很像经济学家摆弄方程式。法律的经济分析是一个与传统法学思维不同的方向。

法律经济学讲什么?法律经济学是用经济学的方法和理论分析法律的形成、结构、效果、效率及发展的学科。对法律分析最有用的经济学分支是微观经济学。微观经济学常被定义为研究有限的资源如何在相抗衡的各种目标之间进行配置，也即个人和他们所组成的的社会如何在这些目标之间进行选择的学科。从理论上讲，凡是理性的东西都是可以用经济分析的方法来加以分析和解释的。经济分析通过收益、成本的差额比较来确定最有效率的行为方式或制度模式。经济分析中的数量分析和行为理论的量化完全实现了理性的确定性要求。正是由于\经济学的技术优势使之向其他社会科学的扩散成了大势所趋，就像牛顿的机械论扩散到经济学上一样。\学者们将一种把微观经济学的数量方法和行为理论与每个学科的传统分析模式相结合的方法用于这些学科，使政治学、历史、地理、生物学及社会学等领域都发生了革命。\

科斯并未购筑过辉煌的理论大厦，他就凭《企业的性质》(1937)、《边际成本的分歧》(1946)和《社会成本问题》(1960)等几篇论文使传统的微观经济学发生了质变。在科斯之前，还没有人明确地运用交易成本概念来解释企业为什么存在和从事什么活动。科斯的结论是：\市场的运行是有成本的，通过形成一个组织，并允许某种权威(\企业家\来支配资源，就能节约某些市场运行成本。\易成本。著名的科斯定理是：在一个零交易成本(ZeroTransactionCost)世界里，不论如何选择法规、配置资源，只要交易自由，总会产生高效率的结果。而在实在交易成本(PositiveTransactionCost)存在的情况下，能使交