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浅论波斯纳《法理学问题》
作者：李瑶 刘洋
来源：《教育教学论坛》2018年第06期
摘要：波斯纳是70年代以来最为杰出的法律经济学家之一，他主要运用的两种知识资源是实用主义哲学和经济学。通过运用经济学的定量分析、定性分析工具，将实用主义哲学的观点贯穿在对旧的法的客观性理论的质疑和建构交谈意义上的法的客观性的过程中。尽管在如今社会构成多元化和不同质的时代，在法律问题的解决中特别是面临疑难问题时无法达成结论，但波斯纳确实为法律的学科构建和司法的具体实践提供了有益指导。 关键词：波斯纳；法理学；法律经济学
中图分类号：G712 文献标志码：A 文章编号：1674-9324（2018）06-0228-03
波斯纳是一位著名的法官，也是一个活跃的学者，他在美国法律界甚至全人类的法律发展进程中都是一位重量级人物，波斯纳赞同实用主义法理学，波斯纳的这种学术态度奠定了《法理学问题》一书的整体基调和价值取向。针对《法理学问题》一书，苏力在他的书评《什么是法理学？》一文中认为其是“第一部真正的美国传统的法理学著作，而不是一本来自美国学者的传统的法理学著作”，在字里行间中我们可以清晰地感受到波斯纳法学研究视野的广阔和开拓新视野的魅力。
一、波斯纳对于法律科学的诠释
研究法理学问题，首先要搞清楚波斯纳对于法律这门科学的态度。
波斯纳并不赞成对于“法律是否是一门科学以及是一门什么样的科学”这一命题的追问，抽象地争论这些问题意义确实不大，而且很容易陷入悖论，无法得出有学术意义的结论。法律要考虑各方面的因素，需要综合其他科学的知识。在波斯纳看来，用经济学的方法对法理学进行改造无疑是明智之举。
波斯纳认为科学的态度在法律中并不存在，法律的最后手段是强力，“法律是以探索真理至上的科学与以权威至上的神学之间的一种艰难妥协”。[1]法律尊重先例和权威，与普通自然科学相比更侧重于解决问题，即使并没有很好的答案来解答这个疑难问题。法律的自主性问题历来是法理学的难题，当然，没有一门学科是真正自主的，也没有一门学科是完全寄生的。科学理论中的观察、试验等方法在法律中很难获得运用，二者又具有不同的追求，因此波斯纳否认科学在法律推理中的作用，但却支持“真正按照科学模式来塑造法律”。波斯纳提倡的对法理学进行改造并不拘泥于传统的形式主义和现实主义两条路径，而是实用主义这个中间的进路。法律理应是社会的仆从，从其他例如“经济学帝国”中汲取营养并不会破坏法律的自主性与科学性，反而会使法理学有所突破。“从历史上看，法律科学的发展一直伴随着对其他学科知识和
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方法的借鉴和运用，只不过在不同的历史时期所借鉴的东西不同而已”。[2]无论是之前对哲学、社会学、自然科学的使用，还是如今波斯纳所提倡的对经济学的引进，都丰富和发展了法理学理论，成功地指导了很多法律疑难问题的解决。历史和实践终将证明，法律对其他学科的吸收和借鉴对法律自身的发展大有裨益。
波斯纳赞同实用主义法理学，正如他在绪论中所表明的，“法条主义者”认为“在精明能干的法官手中，至少某些时候，在稳定条件下，即使面对最疑难的法律问题，也会得出正确的法律答案”；“怀疑主义者”认为“法律是彻头彻尾的政治，是客观的实体和自给自足的学科”。而他自己所坚持的，是“对法律作一种功能性的、充满政策性的、非法条主义的、自然主义的并且是怀疑主义的但又决不是玩世不恭的理解”。[1]波斯纳的这种学术态度奠定了《法理学问题》一书的整体基调和价值取向。[1]波斯纳的立场很明确——那种真实善良的中庸之道，即便这仍然会招来很多的学术抨击。
二、波斯纳《法理学问题》对法律经济学分析的影响
经济分析一个指导性的根本假设是“人们总是理性地使他的满足得以最大化”，即在各种约束条件下能够最大化地追求自己预期的满足度或预期效用。在《法理学问题》一书中，波斯纳始终贯彻了自己的经济分析方法研究进路。
波斯纳的财富最大化理论是法律经济学分析的基石，在对成本和收益进行权衡考量后，理性选择满足目标函数的最大值，在他的实践推理例证中称为“手段——目的理性”。我们来看看他曾经给出的例子，首先是合同（交易）方面的，“如果A情愿支付100美元得到B的邮集，邮集对A来说就值100美元。如果B情愿以任何高于90美元的价格出售他的邮集，邮集对B来说就是值90美元。因此如果B出售该邮集给A（比如说100美元，但这一分析在任何90至100美元之间的价格上都不受质量的影响——也只有在这个范围内，交易才将发生），社会的财富就将增加10美元。”在自愿交易的意义上我们说A、B二人的状况比以前改善了，双方意思表达一致的合同是有效率的，是符合二者财富最大化标准的。另一个侵权的例子，“一个有0.01可能性造成100美元的费用的事故，而要避免这个事故需要3美元的成本”，则“这个预期的事故之成本（1美元）小于避免事故的成本”。具体到开车人和行人，开车人不会耗费3美元去购买一种质量更好的刹车油，行人也不会费心拿3美元“贿赂”开车人以避免预期的1美元损失。[3]根据最基本的卡尔多-希克斯效率标准，驾车人和行人双方拿之前3美元的可能性支出即使在补偿预期损失1美元后还会盈余2美元，这便达到了波斯纳口中的财富最大化，“财富最大化要求的仅仅是赢家之得利超过输家之损失”。
波斯纳借助于微观经济学的分析，具体地将之运用于法律制度的分析（如均衡、平均成本等概念），将财富最大化理论扩展到整个法律领域（如财产法、契约法、侵权法、婚姻家庭法等），使得法律的经济学分析充满生机与活力。波斯纳的经济学进路为司法实践提供了一种思路，效率是法的基本价值之一。法官在寻找一个合理公正的判决方案的过程中，必然要考虑很多因素，财富最大化在一个资源稀缺的社会就会显得愈发重要。财富最大化本身是一个温和的伦理学概念，法律经济学从未抛弃正义，而是从头到尾向人们做出什么是正义的表述。
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尽管波斯纳本人在书中这样看待他与其他支持者、反对者的区别：“虽然有时候我以为自己是正确的，他们是错误的，但在那些真正有趣的案例中我发现对与错不是重点，我们观念悬殊不是因为我们中的任何一方出现了错误，而是因为我们在价值观、个性、生活经历以及对司法的定位完全不同，我们推论的前提完全不同。”但这些宣称丝毫不能掩盖他以财富最大化为基石的经济分析法学的压倒性优势。波斯纳认为实证方面对经济学进路的攻击主要涉及两个问题，即经济学的科学性和经济分析方法可否适用于法律这个非市场行为领域。按照他所推崇的波普尔的“证伪”科学观，经济分析方法大多只能证实，不能证伪，理论主要来自统计分析，不能进行受控试验。但法律经济学却比法律社会学和法律心理学等更加可靠，“是人文科学中最强的”，也是波斯纳眼中最优的选择。另外，波斯纳已经对法律经济学做了合法性证明，合法性和法律本身的自主性并不矛盾。这也是波斯纳实用主义的中庸思想和工具主义的体现。[4]他的财富最大化理论由基础主义发展到实用主义的倾向，说明学术批评和理论论战使得他在做出一定回应的同时也做了一些必要的修正，任何理论终究都要在完善中进步。 三、波斯纳在《法理学问题》中对法律客观性的解读
波斯纳的财富最大化理论使得他的法律推理可以得到具体量化，法律推理客观性检验不必诉诸于其他形而上学的东西，具体的数字计算甚或可以提供一种可行的法律推理客观性重建路径。[5]说到法律的客观性，《法理学问题》一书对传统意义上的法律客观性提出了质疑，波斯纳在本书中抱有积极的态度去构建法理学问题的体系，但结果却是消极的、解构性的。相对于财富最大化这个基本观点，法律的客观性是他在本书中进行的主要思考。
波斯纳这样界定他心中的法律客观性：“客观性是与非个人化以及确定性是相联系的，尽管我称这为科学意义上的客观性，但是它并不限于在科学上适用”。他认为法律职业关注的焦点在于疑难问题，在界定“客观”时建立在“交谈”意义上，仅仅是“合乎情理”
（reasonableness）。波斯纳赞同除了法治怀疑论和规则至上论之外的第三种观点，即一种行动理论，一种“实用主义的法理学”。他采取一种“让人提不起精神的中庸之道”，反对各派的过激理论，对其中一些合理成分加以吸收，形成了自己思辨式的实用主义。
波斯纳的法律客观性理论建立在对传统理论的解构基础上，自然法学派崇尚价值分析方法，认为在国家制定法之外存在着更为普遍的自然法，是具有最高效力的永恒之法。但这无疑给人们带来了知识上的困惑，自然法因为其混淆了法律与道德而使得法律客观性受损，根本无力解决法律问题。分析法学试图为人类构建一个完善的法律规则体系，正如马克思·韦伯的形象概括：“现代的法官是自动售货机，投进去是诉状和诉讼费，吐出来是判决和从法典上抄下来的理由”。然而什么样的规则体系是法律？逻辑的方法因为其太重视形式而忽略了价值，如二战后的纽伦堡审判，分析实证的方法在面临法律选择时就显得捉襟见肘。波斯纳在实用主义的立场上认为“法律没有本质，没有精髓”，并不是一种客观的存在。
在认识论中，波斯纳认为精密研究中的“三段论”虽然可以在法律中运用，但“在法律推理中并不是很有用的模板。它的功能只是表面某个推理过程无误，而不是确立这一过程的结果真确。”[1]这表明波斯纳对法律确定性的攻击首先从质疑形式逻辑的功能开始，三段论作为一个