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第二章 国际私法发展史

学习目的与要点

? 通过本章学习，重点掌握国际私法理论发展中经典学说的产生背景、主要内容、作

用和现实意义。

? 了解海牙国际私法会议以及国际私法的统一化趋势。 ? 掌握国际私法的立法史。

学习本章的学说意义

? 国际私法学说史在国际私法发展中占有重要地位。 ? 通过本章学习，可以掌握国际私法理论的发展脉络。

第一节 国际私法学说史

? 学说在国际私法中占有重要地位。原因在于：

? 在国际交往中始终存在国家主权与外国法效力范围的冲突，存在法的域内效力与域

外效力之间的冲突；

? 自12世纪，法学家们开始研究国际交往中的法律冲突和法律适用问题。 ? 研究的目的是：阐释一国法院在审理涉外民事案件时适用外国法的原因。

? 但在不同历史时期，各国学者从不同立场出发提出或创立了各种学说，试图对上述

问题做出回答。

? 国际私法的发展史上，学说、理论之多，是其他法学学科无法比拟的。

一、法则区别说时代

? 在13世纪末意大利北部逐渐出现了法则区别说，标志着国际私法理论的诞生。 ? 在16世纪传入法国，17世纪在荷兰得到新的发展。直到18世纪，这一学说一直统

治地位，此时的国际私法理论均建立在“法则区别说”的基础之上，故形成法则区别说时代。它包括：意大利法则区别说，法国法则区别说，荷兰法则区别说三个时期。

（一）、意大利的法则区别说

? 时代背景：

? ①政治背景：法律选择、法律适用问题是在日耳曼民族入侵罗马帝国后出现的。前

者向后者输入了日耳曼民族的法律文化和习惯，但这种习惯做法未能取代罗马法，因为在日耳曼法律观念中，每个人只受其本部族规范的支配。因此，征服者和被征服者在同一国家各自按照自己的法律生活着。但是，这实质上并非援引外国法意义上的法律选择，而是因为他们属于不同法律体系的各自地域，因而带有强烈的属人性质。

? ②经济背景： 11世纪以后，意大利商业、工业、艺术和文化获得强力发展，不同

地区之间的人员交流频繁。特别是由于外国人也往来于意大利各地，这就使得具有强烈属人性质的法律制度不能适应社会发展的需要。因此在特殊历史条件下的法律短缺使曾经普遍适用的罗马法获得新生。

? ③在法律方面，被视为普通法的罗马法在意大利各城邦普遍适用，但各城邦也根据

流行于各自领域内的习惯制定了作为特别法的“法则”，但各邦法则又不尽相同，因

而法律冲突时常发生。

这时的法律冲突表现为罗马法与城邦法、城邦法与城邦法之间的冲突。

一般地说，这种冲突如发生在罗马法与城邦的法则之间，根据“特别法优于普通法”的罗马法原则，可适用城邦的法则，但是冲突发生在不同城邦的法则之间，就没有解决法律适用问题的规则。

法律冲突显然对各城邦之间的商业贸易是十分不利的，因而迫切需要找出解决法律冲突的规则，这就是意大利法则区别说产生的时代背景。

代表人物：

? 意大利法则区别说的代表人物是巴托鲁斯（1314～1357）。

? 在他前，12末-13世纪初，意大利和法国的一些后期注释法学派学者为解决法律

冲突，已相继提出过一些早期的法则区别理论或冲突原则。他们从法则的性质入手，将法则分为“物的法则”、“人的法则”和“混合法则”三大类，每一类法则确定一条解决法律冲突的原则。

? 物的法则是属物的，也称属物法，用来解决物权等问题；人的法则是属人的，也称

属人法，用来解决人的权利能力和行为能力问题；混合法则是既属人又涉及物的，适用于在法则制定者领土内订立的契约关系。

但人们公认，真正创立法则区别说的是巴托鲁斯，他抓住了法律的域内效力与域外效力这个法律冲突的根本点，并且把解决法律冲突的问题分为两个相互独立又相互联系的方面来进行探讨：

1.城邦法则能否适用于城邦内的一切人； 2.城邦法则能否适用于城邦以外的城邦居民。 这是国际私法研究的两个基本问题，他肯定了城邦法则的域外效力及对于非城邦居民的可适用性，在此基础上，他还提出了许多具体规则：权利能力和行为能力，依属人法；法律行为的方式，依行为地法；合同的成立，依场所支配行为原则 ，适用合同缔结地法；物权依物之所在地法；遗嘱的成立依遗嘱地法；无遗嘱继承依遗产所在地法；程序问题依法院地法。 巴托鲁斯解决这两个问题的方法仍然是完全借助前人把法则区分为物法、人法的学说，在他看来，所有法律无非有两大类，即人法和物法。 物法，必须且只能在制定者管辖领域内适用； 人法（只要不是那种“令人厌恶”的法则），则是可以随人之所至而适用于域外的。

但是，在现实生活动中，并无这种纯粹的物法法则和纯粹的人法法则，他便只得求助于法则词语结构的不同来进行这种区分了。 评价：

巴托鲁斯的方法虽悖谬可笑，巴托鲁斯的理论与方法也未完全摆脱注释学派的影响，但他已经把新兴资产阶级的文艺复兴运动所鼓吹的人文主义带入了国际私法领域。 这主要表现在他在过去封建主义法律适用上的绝对属地主义基础上，提出了一条法律适用上的属人主义，揭示了外国人法与本国物法之间的联系，阐述了法的域内效力与域外效力问题，提出了解决法律冲突的方法，创立了国际私法。

（二）法国的法则区别说

? 时代背景：

? ①政治背景: 在意大利法则区别说形成的时候，法国对法则区别说的研究也悄然兴

起，但由于此时法国正处于封建势力割据时期，所以，尽管法国也已出现某些思想渊源，但当时法国基本上仍采绝对属地主义，从而严重地窒息了国际私法的发展，

在国际私法研究方面没取得多大成效。

②法律背景：法国在当时分为两大地区，南部地区采用以罗马法为基础的成文法，

北部地区则受传统的习惯法支配。

不仅如此，各省之间、甚至各城市之间的法律或习惯也存在很大差异。

③经济背景：到了16世纪，法国的资本主义工商业已有相关的发展，特别是南部地中海沿岸各港口已与西班牙、意大利及亚、非两洲一些国家有着频繁的商业交往，而法国北部各省处于封建割据状态，法律极不统一，适用起来很不方便，制约了法国经济的发展。 在这种情况下，法国学者开始注重法律选择和法律适用问题的研究，力图实现法律适用的统一性。

代表人物：杜摩兰和达让特莱

? 杜摩兰（1500～1566)曾在巴黎高等法院从事律师业务，兼任图宾格大学的教授，生

活在当时经济比较发达的法国南部。

? 杜摩兰顺应早期资产阶级商业交往的需要，从理性自然法出发，赞成将法律分为“人

法”和“物法”，并主张扩大“人法”的适用范围。

? 特别是在夫妻财产关系方面，他提出全部财产适用夫妻结婚时的共同住所地法，

即巴黎习惯法。

? 杜摩兰认为夫妻财产关系实际上是一种默示契约，因此可以认为夫妻双方已经将

契约置于其婚姻住所地法的支配之下。

杜摩兰对国际私法的卓越贡献主要表现在契约的法律适用方面。在《巴黎习惯法评述》一书中，杜摩兰指出契约关系应该适用当事人自主选择的那一习惯。

在他看来，依契约自由原则，当事人既然可以自由订立契约，也当然有权选择契约适用的法律。后来，人们把这种思想理论化并称之为“意思自治”原则。杜摩兰不但主张契约应适用于当事人自己选择的习惯，而且认为，即使当事人契约中未作这种明示的选择，法院也应推定当事人意欲将什么习惯适用于契约。杜摩兰的“意思自治”原则，后来逐渐成为选择契约准据法的一项普遍接受的原则。

达让特莱（1519～1590）是与杜摩兰同时代的另一法国法学家，出身法国北部布列塔尼省的贵族，曾任高等法院法官、国会议员。 由于长期受封建思想的影响，达让特莱站在杜摩兰的对立面，提出法律或习惯的属物原则，主张各省区在法律上自治，主张把领域内一切人、物、行为都置于当地习惯控制之下。 在13世纪末14世纪初，已有法国学者提出，地方主权者有权制定立法，以既取代共同法，又排斥外国的特别法。

达让特莱则把这种思想发展到极端，认为只要有可能，一个法则就应该认为是“物”的，只有极其例外的场合，才应赋予它们“人法”的效力（如那些纯粹是关于个人的权利、身分及行为能力的习惯），才可随人所至而及于域外。

为了限制“人法”的适用范围，他还发展了法则区别说早已提出的“混合法”这个概念，并且认为，尽管这种“混合法”即涉及物又涉及人，但它们更接近于“物法”。 如，未成年人无处理不动产的行为能力、准正。

此外，达让特莱还主张，在一个习惯是属“物”的还是属“人”的不能确定的时候，应该把它看作是物法。

以达让特莱为代表的这一学派有一句格言，就是“一切习惯都是物的”， 并且认为主权管辖的界线与法律适用的范围应是一致的，一切法律附着于制定者的领土，由于主权只能而且必须在境内行使，因而法律也只能而必须在境内行使。 他的此种主张后来为荷兰学者继承，并使英美在属人法的适用上强调住所地法，在物权关