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职务侵占案例

混合所有制公司负责人利用关联交易行为为同财共居的近亲属开办公司并非法牟利的行为构成职务侵占罪，而非贪污罪或为亲友非法牟利罪。

【案件索引】

一审法院：上海市虹口区人民法院(2008)虹刑初字第923号(2008年12月15日) 【案情】

公诉机关：上海市虹口区人民检察院 被告人：任某某。 被告人：刘某。

被告人任某某于2000年8月受上海祺捷实业有限公司(系由其妻子刘某个人实际设立、经营、夫妻共同享受权利的公司，下称祺捷公司)指派，担任祺捷公司与上海市殡葬服务中心合资成立的上海方某科技有限公司(下称方某公司)董事，并经方某公司董事会决定，担任该公司技术副总经理。2001年4月至2006 年9月间，被告人任某某利用负责方某公司原材料采购的职务便利，伙同被告人刘某，经预谋后，采用以祺捷公司采购正己醇产品后加价销售给方某公司的方法，从中牟取差价共计人民币475794.88元。上海市虹口区人民检察院以被告人任某某、刘某涉嫌职务侵占罪向法院提起公诉。

审理中，公诉机关提供了证人邵某某、俞某某、李某、姚某某、管忠伟、吴某某、密茜、松下济仁、金某某、黄某某、宋某某、陶某某、朱某某等人的证言，上海市殡葬服务中心提供的被告人任某某职务证明材料及相关书证，上海方某科技有限公司、上海琦忠工贸有限公司、上海丸青贸易有限公司、上海飞祥化工厂提供的相关财务凭证和证明材料，上海市殡葬服务中心提供的分红协议，上海司法会计中心出具的司法鉴定意见书及被告人任某某、刘某的供述笔录等证据。

公诉机关指控称：被告人任某某身为公司工作人员，利用职务便利，伙同被告人刘某，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，均应当以职务侵占罪追究其刑事责任;在共同犯罪中，被告人任某某系主犯，被告人刘某系从犯，两名被告人均有自首情节。、据此，提请法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款之规定，对被告人任某某、刘某分别定罪处刑。

被告人任某某对起诉书指控的基本犯罪事实无异议。其辩护人辩称：任某某曾经在方某公司董事会上提出由祺捷公司提供生产防腐剂原料正己醇并得到董事会认可，其行为具有合法性;采购正己醇原料的具体经办人非任某某自己，其没有利用职务便利;任某某的行为仅使方某公司丧失了获得利益的商业机会，没有实际侵占本单位财产，故公诉机关指控的罪名不能成立。

被告人刘某对起诉书指控的基本犯罪事实无异议。其辩护人除认同任某某辩护人的辩护意见外，还提出，被告人实施的是关联交易行为，其性质与为亲友牟利罪相近，故公诉机关指控被告人刘某犯职务侵占罪罪名不能成立。

【审判】

一审法院认为，被告人任某某身为公司工作人员，利用职务便利，伙同被告人刘某，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪。上海市虹口区人民检察院指控被告人任某某、刘某犯职务侵占罪罪名成立。在共同犯罪中，被告人任某某起主要作用，系主犯;被告人刘某起次要作用，系从犯，对从犯应减轻处罚;被告人任某某、刘某系自首，可减轻处罚;案发后，被告人任某某、刘某退缴了全部赃款，确有悔罪表现，可酌情从轻处罚并适用缓刑。被告人任某某虽然在董事会上提出由祺捷公司供应正己醇，但是没有说明祺捷公司购入正己醇和向方某公司出售正己醇之间的巨大差价，系故意隐瞒，该行为不但背弃了对方某公司忠诚的义务，更直接导致方某公司以高于成本50%的价格购买正己醇，而该部分价差进入了由被告人刘某个人实际经营、享受权利的祺捷公司，为刘某、任某某非法占有。本案采购正己醇的具体经办人虽然不是被告人任某某，但决策人是被告人任某某，其显然利用了职务便利。

综上，两名被告人的行为具备了职务侵占罪的构成要件，判决被告人任某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处没收财产人民币三万元。被告人刘某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月。退缴的赃款发还被害单位。

一审宣判后，被告人未上诉、检察机关未抗诉。 【评析】

本案具有一定的典型意义。现从以下几个方面对本案进行分析： 一、关于被告人行为是否利用了职务便利

关于任某某辩护人提出的，被告人任某某曾经在方某公司董事会上提出由祺捷公司提供生产防腐剂原料正己醇并得到董事会认可，其行为具有合法性;采购正己醇原料的具体经办人非任某某自己，其没有利用职务便利;任某某的行为仅使方某公司丧失了获得利益的商业机会，没有实际侵占本单位财产的辩解。

从本案审理的情况来看，被告人任某某受上海祺捷实业有限公司(民营企业，系其妻刘某设立)指派，担任由祺捷公司与上海市殡葬服务中心(国有性质)合资成立的混合所有制公司—上海方某科技有限公司董事、技术副总期间，确实曾经为采购原材料之事，在方某公司董事会上提出过由祺捷公司提供生产防腐剂原料正己醇给方某公司，但由于该次讨论没有形成书面决议，对于董事会有无认可该提议，现无法予以查证。即使本次会议同意了被告人任某某提出的由祺捷公司提供原材料销售给方某公司并就此形成了书面决议，也无法认定被告人的行为就是合法的。这是因为，作为方某公司董事的被告人任某某本应对方某公司负有忠诚义务，努力为公司利益尽忠职守，却基于侵占混合所有制公司中财产的犯罪目的，与其妻共谋，并未就祺捷公司将要隐瞒购入原材料的价格与销售给方某公司的价格之间存在巨大差价这一关键性事实向方某公司做一忠实披露，这一对公司的背信行为直接导致方某公司以高于市场价格成本50%的价格购买正己醇，而该部分价差进入了由被告人刘某个人实际经营、享受权利的祺捷公司，为刘某、任某某共同非法占有。另，被告人任某某虽不直接经手操办

采购行为，但是由于其是方某公司的技术副总，采购原材料的决策权在其自身，也由其指示采购人员向何公司购买，故他是利用了自己作为董事和负责采购权的技术副总的职务便利，可构成职务侵占罪。

二、如何认定混合所有制公司负责人利用关联交易行为为同财共居的近亲属开办的公司非法牟利的行为性质

混合所有制公司负责人利用关联交易行为为同财共居的近亲属开办的公司非法牟利的行为所涉及的罪名可能包括：为亲友非法牟利罪、贪污罪或者职务侵占罪。

为亲友非法牟利罪和贪污罪或者职务侵占罪之间，在手段方式上存在着一定的交叉。一般来说，如果行为人利用职务便利，以明显高于或者以明显低于市场的价格向亲友经营管理的单位采购或者销售商品，致使国家利益遭受重大损失的，实际上也是一种损公肥私，变相转移、侵吞公共财物的行为，这点类似于职务侵占罪或者贪污罪的犯罪行为特点。但是，通常情况下，前者和后两者还是比较好区分的，因为对于为亲友非法牟利罪这样的罪名来说，犯罪行为人一般在公司内部是以合法的方法与亲友经营管理的公司进行公开交易的，虽然犯罪行为人不一定会暴露关联交易行为的公司与自己本人的真实关系，但至少在交易过程中，财务上不会也不需要采取涂改账册等欺骗单位的秘密行为，因为该种公开的关联交易，名义上已是犯罪行为人所在单位所“知晓和认可”的行为，这种手段方式上的公开性特征，与贪污罪、职务侵占罪的手段方式上秘密性的特征显然是不一样的。但是，前者和后两者的界限也不是绝对分明的。在一些特殊情况下，原本貌似为亲友非法牟利罪的行为实际上是一种贪污行为或者职务侵占行为。比如被告人利用在公司中的职务便利条件或者职务所形成的地位，采用公司关联交易的方式，以明显高于或者以明显低于市场的价格向亲友经营管理的单位采购或者销售商品，然后约定与该亲友分割关联交易所得的利润(并非只是收受亲友提供的一定好处费)的，其行为应构成贪污罪或者职务侵占罪，而非为亲友非法牟利罪。这是因为，这实际上是犯罪行为人利用自身负责公司经营管理的职务便利的条件，以关联交易这样一种比较迂回的手段来达到自己非法占有本单位财物的犯罪目的，并非仅仅是为亲友经营管理的公司牟利那么简单。故基于该犯罪目的指导下的行为，实际上是一种主要为个人谋利的行为，应当以贪污罪或者职务侵占罪论处，即便三者罪名在该行为上产生了一定程度上的竞合关系，按照牵连犯的处理原则，也应以重罪(贪污罪、职务侵占罪)论处。基于上述的理念，犯罪行为人在与近亲属同财共居的场合，为亲友牟利实际上也就是为自己牟利，用不着事先约定对关联交易行为产生的利润如何分割就可直接推定为贪污或者职务侵占的犯罪行为。相反，在别财分居情况下，就必须有足够证据认定犯罪行为人与亲友有事先或事后分利约定和行为的事实，才能认定为是一种通过关联交易这样的方式迂回地贪污或者职务侵占。司法实践中，由于在这种情况下，犯罪行为人和亲友是利益上的共同体，分割利润的事实往往是不容易发现和查实的，在无法查实时，只能本着“就低不就高”的原则，以为亲友非法牟利罪论处。

三、对于本案两被告人行为性质的评定

结合前述所言，在本案中，被告人任某某和刘某系合法夫妻关系，对夫妻财产没有特别约定，按照有关民事法律，祺捷公司(刘某设立、经营)的资产和盈利属于被告人任某某和刘某的夫妻共同财产，不分彼此，故被告人任某某与刘某结伙，利用任某某所负责的方某公司的关联交易形式，牟取差价，侵占方某公司资产的行为，实际上也是为被告人本人牟利的行为，因为将方某公司资产侵吞、转移为祺捷公司的利润后，该部分利润即成为了被告人夫妻的合法共同财产，两被告人就达到了共同非法占有犯罪所得财产的目1的，这显然是不同