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第二编 冲突法的基本制度

第三章 冲突规范 第七节 识别

案例1：中国技术进出口总公司诉瑞士工业资源公司侵权损害赔偿纠纷上诉案

被上诉人中国技术进出口总公司受浙江省温州市金属材料公司的委托，于1984年12月28日与美国旭日开发公司签订购买9000吨钢材的合同。之后，旭日开发公司因无力履约，请求中国技术进出口总公司同意将卖方变更为上诉人瑞士工业资源公司。瑞士工业资源公司随即于1985年3月14日向被上诉人发出电传称：“货物已在装船港备妥待运”，“装船日期为1985年3月31日”，要求被上诉人“将信用证开给挪威信贷银行（在卢森堡），以瑞士工业资源公司为受益人”。同年３月26日，上诉人又向被上诉人发出电传称：“所供钢材可能由我们的意大利生产厂或西班牙生产厂交货””，并告知了钢材的价格条款、交货日期等。1985年4月1日，双方签订了《合同修改协议书》，约定上诉人应在接受信用证后两周内装船待运。

1985年4月19日，被上诉人通知中国银行上海分行开出以上诉人为受益人不可撤销的信用证。随后，上诉人将全套单据通过银行提交被上诉人。同年６月１日，中国银行上海分行将上述货款汇付上诉人。货款汇付后，被上诉人因未收到上述钢材，向上诉人一再催促，上诉人全盘推卸自己的责任。

根据双方提供的证据证实，上诉人在意大利和西班牙既无钢厂，也无钢材；向被上诉人提交的意大利卡里奥托钢厂的钢材质量检验证书、重量证书和装箱单均系伪造。以上诉人为托运人并经其背书的提单上载明的装运船“阿基罗拉”号，在1985年内并末在该提单所载明的装运港意大利拉斯佩扎停泊过，从而证明上诉人并末将钢材托运装船，所提交的提单是伪造的。上诉人在答复被上诉人催问的电函中所称“中国港口拥挤”和“船舶将改变航线”的情况也纯属虚构。为此，被上诉人于1986年3月24日向上海市中级人民法院提起诉讼，要求上诉人返还货款、利息和经营损失等费用559万多美元，并申请诉讼保全。上海市中级人民法院准许被上诉人的诉讼保全申请，裁定冻结上诉人在中国银行上海分行的托收货款440万美元，查封了上述托收项下的全套单据。上海市中级人民法院经审理后判决瑞士工业资源公司应偿还中国技术进出口总公司的钢材货款、利息、经营损失及其他费用共计513万多美元，驳回瑞士工业资源公司的反诉。

上诉人不服一审判决，向上海市高级人民法院提出上诉称：双方签订的购销钢材合同中有仲裁条款。原审法院对本案无管辖权；原审法院裁定准许被上诉人诉讼保全申请，冻结上诉人的与本案无关的货款不当；上诉人被诉有欺诈行为并无事实依据；被上诉人在不同的法院对上诉人提出重复的诉讼不当；根据《中华人民共和国涉外经济合同法》的规定，禁止间接损失，原判损害赔偿数额过高，并无事实和依据的支持，请求撤销原判。

上海市高级人民法院经公开审理确认：上诉人瑞士工业资源公司在无钢材的情况下，诱使被上诉人与其答订合同。上诉人利用合同形式，进行欺诈，已超出履行合同的范围，不仅破坏了合同，而且构成了侵权。双方当事人的纠纷，已非合同权利义务的争议，而是侵权损害赔偿纠纷。被上诉人有权向法院提起侵权之诉，而不受双方所订立的仲裁条款的约束。因本案侵权行为地在上海，依照民事诉讼法（试行）第二十二条关于“因侵权行为提起诉讼的，由侵权行为地人民法院管辖”的

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规定，以及该法第一百八十五条、第一百五十六条的规定，上海市中级人民法院对本案具有管辖权。上诉人提出的中国已加入《承认及执行外国仲裁裁决公约》，当事人签订的合同又有仲裁条款，中国法院无管辖权，其理由不能成立。被上诉人并未在其他法院对上诉人提出过侵权损害赔偿的诉讼，因此，也不存在重复诉讼的问题。上海市高级人民法院于1988年10月11日，判决驳回上诉人瑞士工业资源公司的上诉，维持原判。

法律问题

本案中，法院如何识别本案的诉讼标的？我国法院是否具有管辖权？

案例2：中国公民宋菊茹与日本公民渡边睦义婚姻案

中国籍公民宋菊茹是年73岁，已丧偶10余年。宋的两个女儿先后东渡日本。在日本的两个女儿于恩嘉、于恩英放心不下在中国的老母，再三劝说母亲在日本找个老伴到日本生活，并在日本为母亲物色对象。1994年初，经日本东京长城集团公司介绍，是年65岁的日本人渡边睦义表示愿意考虑这门婚事。

1994年4月3日，渡边睦义飞抵天津市与宋菊茹相亲。见面后，两人均感满意。4月6日，两人到天津市民政局办理了婚姻登记手续，到天津市公证处进行了婚姻公证。

婚后，渡边睦义回到日本。此后，如泥牛入海，杳无音信，宋菊茹多次联系未果。8月26日，宋菊茹办理好手续到日本寻夫。按照渡边睦义留下的地址，宋菊茹找到了渡边睦义在日本静冈县清水市的住所，但被告知渡边睦义正在国外工作。无奈，宋菊茹只好住在女儿家中。当宋菊茹为了签证到区役所开具在籍证明时，得知渡边睦义已盗用她的名义单方解除了婚姻关系。经人指点，宋菊茹向静冈县家庭裁判所提起离婚协议无效诉讼。长城集团公司得知这一消息，立即派工作人员前野前来游说，许诺待渡边睦义返日后帮助解决。宋菊茹信以为真撤回起诉。但是，名古屋出入国管理局清水市办事处认定宋菊茹已离婚拒绝为其延长签证。

1996年1月18日，静冈县清水警察署以涉嫌“公证证书原本不实记载和使用及违反出入国管理及难民认定法”罪将宋菊茹逮捕。1月31日以于恩英曾代表母亲与前野一同到区役所在“隐瞒事实”的情况下在渡边睦义户籍原本上进行不实记载为由，将已有5个月身孕的于恩英逮捕。渡边睦义、长城集团公司负责人玛利亚、工作人员前野被控共谋假结婚亦被逮捕。静冈县地方检察院对上述人员提起公诉。静冈县地方法院从1996年3月至1997年3月进行了17次审理，上述人员分别被判处有期徒刑。

渡边睦义以非法手段抛弃宋菊茹后，与我国赴日人员蔡某结秦晋之好，不到几个月，又与蔡某离婚。随后又转道上海，手持日本国籍证书及与前妻渡边弘子的离婚证书和上海一位20多岁的邹姓女子在沪登记结婚。婚后几个月，又与邹某解除婚姻关系，与印度尼西亚籍一女子结婚。

宋菊茹在法律界人士的帮助下，决定以被害人的身份行使法律赋予的权利。她由于在日本难以脱身，全权委托案外的大女儿于恩嘉在上海以重婚罪指控渡边睦义。上海的两位律师接受代理后，将宋菊茹的自诉状递交上海市第一中级人民法院。1998年10月16日，法院立案受理。10月18日，被告人渡边睦义从上海欲离境回国时，因涉案被我边防部门依法拦阻，扣留了护照。

法院审理本案后认为，渡边睦义与宋菊茹自愿结婚，中国婚姻登记机关予以登记并发给结婚证，双方夫妻关系确定。渡边睦义冒签宋菊茹的名字欺骗日本有关部门，单方解除与宋菊茹的婚姻关系后，在上海又与他人登记结婚，其行为已构成重婚罪。渡边睦义在日本所受到的刑事处罚不能成为

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在我国免除刑事处罚的理由。1999年2月9日，法院判处渡边睦义犯重婚罪，判处拘役3个月，并将在服刑期满后被驱逐出境。

法律问题

根据本案，我们可以得知，对于同一法律事实，依据不同的法律进行识别，却可能得出完全不同的结论。请思考识别在国际私法中的地位和作用，并谈谈你自己的认识。

第四章 准据法确定中的几个一般性问题

第一节 反致

案例1：福果继承案

福果是1801年出生于巴伐利亚的非婚生子，5岁时随母亲去了法国，并一直在法国生活，在法国有事实上的住所。按照当时法国法律的规定，外国人在法国取得住所必须办理“住所准许”的法律手续，而福果在法国从未办理这种“住所准许”的法律手续。1869年，福果在法国去世，生前未留下遗嘱，其母亲、妻子也先于他死亡，他没有子女，现在法国留有一笔动产遗产。福果母亲在巴伐利亚的旁系亲属得知后，认为他们根据巴伐利亚的法律享有继承权。如果依当时法国法律的规定，则非婚生子女的亲属是没有继承权的。故他们向法国法院提起诉讼，要求根据巴伐利亚的法律取得福果的这笔遗产。

法律问题

（1）本案涉及国际私法中的什么制度？本案在国际私法的发展史上有何意义？ （2）其法律适用过程如何确定？

第二节 先决问题

案例1：李伯康房产继承案

李伯康于1938年在家乡广东台山与范素贤结婚，婚后一直无子女。1943年李伯康前往美国定居，住在加利福利亚州洛杉矶。1967年李伯康与周乐蒂女士在美国内华达州结婚。1981年李伯康在美国洛杉矶去世。在李伯康的遗产中，有一处位于广州的四层楼房。1986年五月，已离开台山到香港定居多年的范素贤得知李伯康去世的消息后，到广州办理了继承上述房产的证明，同年7月领取房产证。周乐蒂女士得知后，委托代理人在广州某区法院提起诉讼，要求继承其夫李伯康的上述房产。法院最后依据中国《婚姻法》判决李伯康与周乐蒂在美国的结婚属于重婚，无效，因此驳回原告周乐蒂的继承请求。

法律问题

1. 本案的主要问题是什么？本案中存在先决问题吗？

2. 假设李伯康的遗产中有一笔存款位于广州，此案是否存在先决问题？

案例2：中国公民忻清菊与曹信宝离婚案

中国公民忻清菊与曹信宝于1944年在中国结婚。曹信宝于1949年去台湾，1957年去美国定居，1991年加入美国国籍。忻清菊与曹信宝分离后，常有通信联系，忻清菊也于1975年赴美与曹信宝共同生活。自1984年起，忻、曹每年回国探亲一次，并先后购买了宁波市江东荷花一村住宅一套，

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鄞县莫枝镇钱湖西路住宅一套，翻建了鄞县莫枝镇东街住房一间。1983年3月，忻清菊与曹信宝在美国发生矛盾，曹信宝独自来中国同一妇女同居。1990年10月，忻清菊回到中国，要求曹信宝断绝与同居妇女的关系，曹信宝不听，并回美国办理了与忻清菊的离婚手续，又以挂失为名提取了夫妻在美国合存的存款8万多美元。1991年3月，曹信宝又来到中国，并于同年8月17日持美国密苏里州杰克逊郡巡回法庭作出的离婚判决书在宁波市民政局涉外婚姻登记处办理了与原同居妇女的结婚登记。1991年12月14日，忻清菊向宁波市中级人民法院提起诉讼，要求与曹信宝离婚，分割夫妻关系存续期间的共同财产。

法律问题

在本案中，什么问题是主要问题，什么问题是先决问题？先决问题的处理对主要问题的解决有什么影响？

第六节 法律规避

案例1：鲍富莱蒙离婚案（Bauffremont Case）——

鲍富莱蒙为法国王子，娶一比利时女子为妻。该比利时女子因与鲍富莱蒙结婚而取得法国国籍，成为鲍富莱蒙王子妃。此后，王子妃因同罗马尼亚比贝斯何王子相恋，要与鲍富莱蒙王子离婚。但当时的法国法律只允许别居，而不准许离婚；当时的德国法律允许离婚。王子妃为达与鲍富莱蒙王子离婚的目的，在获得法国法院的分居判决后，只身迁居到德国，并因归化取得德国国籍。王子妃取得德国国籍后，即在德国法院提出了与鲍富莱蒙王子离婚的诉讼，并获得了德国法院的离婚判决。王子妃在获得离婚判决后，即在德国与比贝斯柯王子结了婚，并以德国公民身份又回到了法国。鲍富莱蒙王子向法国法院起诉，要求宣告王子妃的加入德国籍及离婚、再婚无效。

法国法院受理了这一案件。按照当时法国的冲突法的规定，离婚应当适用当事人的本国法，本案应当适用德国法的规定来认定王子妃在德国与鲍富莱蒙王子离婚是否有效。按德国法，王子妃的离婚是有效的。但法国最高法院认为，王子妃迁居德国并取得德国国籍的动机，显然是为了规避法国关于禁止离婚的规定，她在德国离婚和再婚是通过这种法律规避手段取得的。因而，法国最高法院判决王子妃在德国的离婚和再婚均属无效。至于其加入德国籍问题，法国法院无权审理。

法律问题：

本案中王子妃的行为，在国际私法中称为什么？

案例2：香港中成财务有限公司与香港鸿润（集团）有限公司、广东江门市财政局借款合同纠纷——（本案例及评析引自杜涛：《国际经济贸易中的国际私法问题》，武汉大学出版社2005年版，第108－109页）

1995年5月10日，中成财务有限公司（下称中成公司）与鸿润（集团）有限公司（下称鸿润集团）签订了《货款协议书》，约定由中成公司借款1000万元港币给鸿润集团，还款日为1995年11月28日，利息及手续费100万元港币。鸿润集团提供远期可兑现公司支票给中成公司作抵押；中成公司接受鸿润集团推荐广东省江门市财政局（下称江门财政局）为其做担保人，江门财政局向中成公司出具了《不可撤销担保书》，承诺为鸿润集团向中成公司贷款进行担保，担保书适用香港法律。江门市人民政府办公室在见证人处盖章。后来，鸿润集团未能按期偿还借款。中成公司要求江门财政局履行担保义务未果，遂于2000年8月25日向江门市中级人民法院提起诉讼，请求判令鸿

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润集团偿还借款本金及利息，江门财政局承担连带清偿责任。

中成公司在2001年5月20日向原审法院提供了香港法律有关规定，认为本案所涉的《贷款协议书》和《不可撤销担保书》根据香港法律为合法有效合同；香港法律并没有就国内政府部门提供对外担保作出任何限制。故由江门财政局向中成公司出具的担保为合法有效担保；江门财政局有义务按照《不可撤销担保书》第2条规定清偿贷款。

?? 法律问题

1.本案是否涉及法律规避问题？ 2.我国法律对此行为是如何规定的？

第七节 外国法的查明和适用

案例1：中国冶金进出口山东公司与纳瓦嘎勒克西航运有限公司关于保函纠纷案——（参见赵相林：《国际私法教学案例评析》，中信出版社2006年版，第75－77页）

1995年，原告纳瓦嘎勒克西航运有限公司所属的“STONE GEMINI”轮承运了澳大利亚新人山公司的60 500吨铁矿砂。提单记明的托运人为新人山公司，收货人为凭指示，通知方为被告中国冶金进出口山东公司（以下简称“冶金公司”），卸货港为青岛。同年7月10日，“STONE GEMINI”轮抵达青岛港。冶金公司因尚未从其开证行青岛交通银行取得正本提单，便向“STONE GEMINI”轮船长出具担保函，请求原告向其放货。并约定保函由英国法律调整，纠纷提交英国高等法院管辖。原告接受了保函，并将货物全部交付给冶金公司。

上述货物的货款支付方式为跟单信用证付款。信用证的申请方为被告，开证行为青岛交通银行，议付行为澳大利亚西太平洋银行。1995年7月6日，西太平洋银行在支付全部货款给新人山公司后，要求承兑，被青岛交通银行以单证不符为由拒绝。西太平洋银行得知本案货物已由被告凭保函提走后，于1995年10月与被告就货款支付问题开始协商。被告承认提取了价值1 754 611.95美元的60 500吨铁矿砂，1996年2-3月间，被告偿还了两笔款项合计699 970美元后再未支付剩余款项。西太平洋银行遂以“STONE GEMINI”轮为被告，以该轮无正本提单放货为由诉至新南威尔士地区联邦法院。该法院于1999年7月16日判决“STONE GEMINI”轮及其船东纳瓦公司即本案原告赔偿西太平洋银行1 316 793.38美元和利息36 340.54美元及案件受理费150 000澳大利亚元（折合94 830.48美元）。

原告之后曾多次向被告追偿，未果，遂于1997年2月28日诉至青岛海事法院，要求判令被告赔偿其履行澳大利亚法院判决的损失、诉讼费用、律师费、船舶被扣押损失的租金、燃油、担保费等以及上述利息损失，共计2042267.17美元。被告冶金公司答辩称：1.承运人应凭提单交付货物。保函不受法律保护，应属无效，由此而给原告造成的损失，应由原告自己承担。2.按中国《海商法》规定，原告向被告起诉的时效为1年，原告在凭保函交付货物时（1995年7月）即已认识到自己的权利受到侵害，但时至1997年2月才起诉，原告的诉讼请求已超过诉讼时效。

在庭审中，原告坚持按被告出具的保函中确定的准据法——英国法律来处理本案，被告则主张适用中国法律来处理本案。原告对于英国法关于调整保函的规则及确定保证人责任与义务的相关案例经过多方努力仍然无法查明。 法律问题

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