内容发布更新时间 : 2024/12/25 13:32:49星期一 下面是文章的全部内容请认真阅读。

自行政法诞生以来就伴随着方法论争议，何为行政法自己的方法论？传统行政法学不再适应社会变迁，德国因此自20世纪九十年代以来掀起了阵阵变革呼声，有关“新行政法学”、新的行政法学方法论之争便甚嚣尘上。在讨论变革之前，有必要先回顾一下“旧有”的行政法学。

简要的概括传统行政法学方法论要点：

以（行政）法之行为Rechtsakt为核心，奥托·迈耶受司法判决权威性启发，构建了以“依法律行政”为目标的德国行政法，Rechtsakt尽管也包含生成法律后果的意思，但与民法上的法律行为Rechtsgesch?ft概念相去甚远，而更与司法判决意味贴近，尤其体现于作为个案高权宣示的行政处分Verwaltungsakt。Rechtsakt包含了对外产生效力的行政活动，除行政处分外还有对外产生效力的行政立法。

法治国原则下行政活动受立法约束，这也是“依法律行政”之要义；

体系化，消除立法和适法中的矛盾、程序、结构，以此为目标形成了各类学说、概念、一般制度和原则，形式理性化；

教义化，进一步的体系形成和体系运用。

小结一下，二战后的德国行政法主要目的便为落实基本法，具体表现在：法律保留、扩大主观权利（包括加强法律救济）、限制行政决定的判断空间、进一步发展行政活动类型以及落实程序正义，此外还包括公法的私法化和国家赔偿、补偿。直到上世纪九十年代，行政法目光一直流连于此，与行政相关的其他学科研究基本不入行政法法眼。

上世纪80年代末，学界发现德国行政法学已经无法适应现实行政活动需要，从而拉开了反思序幕：

第一，传统规制行政法（das alte regulative Recht）危机。冀望借助法律解决所有问题的传统规制行政法，一方面遭遇了环境法上大量规范无法落实之尴尬，另一方面因法律僵化和行政任务扩张，面对行政早已与企业、公民亲密往来之现实，传统行政法学只得借助社会学、政治学等学科，共同研究这些行政与公民之间的非正式合作。行政合作、非正式行政乃此段时期内诞生的关键词。然而，行政法学在教义上却没有多大突破，只能简单鉴别合法与非法，亦或界分行政合作中的非正式合作和行政合同而已。

第二，社会和科技变迁导致国家任务随之大量扩张，首要挑战便是立法和行政人员的知识极度欠缺。而传统行政法建立在命令型的科层制上，封闭、稳固、僵化严重阻碍了信息流动。为满足灵活、应变和学习型的现实需要，行政法将目光移向了其他学科。经济学的成本收益、商谈合解式解决纠纷（部分也与社会学合作）以及通信和信息理论等学科都潜入了行政法学。即便如此，传统法教义学仍然占主导地位，变化在于，行政法学不再仅仅从规范角度判断对与错，渐渐开始追问解决方案、论证说服力以及逻辑关联方面的合理性。在此意义上，传统行政法中（与现实抽象分离的）法之行为这一核心方法论被以（现实）问题解决为导向的行政活动所加强或者说部分地消解了。随之带来的变化便是行政法的话语范式开始扩张，除以往可精确定义或描述的行政活动（行政处分、行政合同、法规命令、事实行为）、各学说（法律优先、法律保留、裁量、不确定法律概念、主观公权利）以及教义原理（比如比例原则和信赖保护）之外，涌现出诸多让人眼前一亮的领域（立法实现、创新）、多学科“公用概念”（比如效率、信息、通信）、新鲜的监管策略（比如经济化、程序化、私人化）以及诸多选择（手段选择、制度选择、规制选择）。

第三，政治任务本就包含行政及行政法变革。而且，越发收紧的预算、艰巨的国家任务以及全球化的竞争压力迫使德国自上世纪80年代开始不断提速政改，反映在行政法领域，则特别强调国家任务、机构以及程序的私有化、新指导模式（neues Steuerungsmodell）、行政程序和行政诉讼方面的加速立法以及公务员法改革。所以，从这个意义上说，行政法之革新从政改一开始便已“卷入”。但同时得强调，政改意义上之法学研究当属法政策学，而诸如法政策学和法律续造作为法学研究任务并不新奇。传统行政法学在解决现实问题之无力以及政改急迫情势双重合力作用下，新行政法学必须冲破传统宪法障碍多加思量变革方案。正如Gunther Teubner所言，“在政治以指导为目的系统性地将法学作为工具的范围内，法学自身的论证模式也应相应调整。现代福利国家意义上政治驱动和以指导为目的的法学，不应定位于过往的冲突解决，而应通过全新的规范结构和论证方法着眼于未来”（在这个意义上，Gunther Teubner认为法教义学是“未来学”。）

除以上三点，德国行政法学也深受欧盟和国际化影响，步入了所谓的“公法二重阶段”。德国被迫在自己的原有法秩序中加入各种新手段、新规定和新理念。传统以司法定向的行政法学无法适应这一变化，当然这也对教义学带来了冲击。在重新形成新规则、学说、制度、原理之前，必须首先确定一个客观、符合大众利益而且使得行政治方案能够实现的法律和机构框架。现代行政法的任务恰恰就得在这么一个弹性灵活的框架中尽可能展现各类行政活动之可能、判断其后果、说明和理性论证对立观点以及制定可行方案，并尽量向法教义学靠拢。

综上所述，行政法的研究重点已经从应用法律的释义学转向了立法定位的活动和决策学（rechtsetzungsorientierte Handlungs- und Entscheidungswissenschaft）。但这绝不意

味着法教义学从此便多余了，在宪政民主国家每个政治变动以及决策都得经受宪法检验，只不过此种以往法学家熟悉的框架分析法（Rahmenanalyse）将不再居于绝对中心地位，其他认知过程同样重要（Vo?kuhle将法学分析分为七步）。新行政法学将在以往被方法论所忽略的实物分析、前理解、后果观察、生活常识以及法政策学评价这些非规范决策要素理性化的过程中形成。

在（一）中已经提到，行政法的研究重点已经从应用法律的释义学转向了立法定位的活动和决策学，“新生”的行政法学在方法论上又有何特点呢？今天介绍其第一个也是最重要的一个特点：

调控理论（Steuerungstheorie，经斟酌遵从台湾译法）

“政治调控”概念一方面存在范畴和理论上的不确定，另一方面必须直面系统论（Systemtheorie）的质疑：面对功能上日益分化的社会如何从外部确定其系统状态，这似乎不可能；另外，系统的每个部分都由各自的行动理性构建，尽管也因“外部刺激”有所反应，但其行动和结果很难预见且必然遵从自己的行动逻辑。

因此，行政法学所研究的是并不是上述理想意味十足的“政治调控”，而是行动定向（der handlungsorientierte Steuerungsansatz）意义上的。“调控”，即对“系统”的“有针对性影响”，要素包括调控主体（主体多元）、调控客体、调控目标和调控手段（工具），另外还需要在调控行动和效果之间发挥一定想像，所以调控知识（Steuerungswissen）也是关键要素。

因为调控主体和客体在超国家（欧盟）和国际层面渐渐难以区分，治理理论（Governance-Ansatz）进一步发展了该学说，不再强调主客体的区分。

调控理论作为一种分析工具，至少在三个方面给行政法带来了新的变化： 1. 扩展并区分了行政法的研究对象：比如市场、人力资源、机构等。和以往仅关注诸如应当、禁止、许可保留、法规命令、行政处分这些法之处分相比，调控理论创设了新的行政活动，如信息行为（警告、产品推荐）、财政刺激（补贴、税费）、冲突调解以及合作。

2. 研究调控各要素（主体、客体、媒介、工具）间的作用联系和相互关联，以达到优化调控技术和修补调控瑕疵之目的，从而加强新行政法（调控法）对新情况的处理能力。

3. 促进行政法学和其他学科对话，且不再局限于这些学科的经验分析结论，而是真正借助社会学、经济学的理论本身（成本收益分析、理性选择模式）判定效果、可能性以及合法性。但必须注意以下两点：

1）鉴于情形的复杂性和过程发展，行动定向意义上的调控因筛选、抉择这些变化要素本身丧失了学术品性；

2）行政法不能局限在调控工具意义上，其还有建立在宪法基础上的实体客观秩序之功能。以任务和效果定向的调控很可能引发行政法侵蚀民主法治国（化）。

特点二：事实领域分析（Realbereichsanalyse）