内容发布更新时间 : 2024/11/18 4:30:40星期一 下面是文章的全部内容请认真阅读。

第五节 劳动派遣纠纷的法律适用问题

一、劳务派遣单位与用工单位之间签订的劳务派遣协议是平等主体之间的民事合同，协议双方就此发生的纠纷按普通民事诉讼程序处理

劳动派遣单位与用工单位之间基于劳动派遣协议形成民事合同关系。劳动派遣协议实质上是劳动力租赁协议，即劳动派遣单位通过派遣协议将自己所雇劳动者有偿出租给用工单位使用，获取一定利润。用工单位通过支付一定租金而获得一定的劳动力使用请求权。

二、劳动派遣单位不具备《劳动合同法》第五十七条规定条件的，劳动派遣合同无效 《劳动合同法》第57条就劳务派遣机构的注册资本进行规定，要求不低于50万元。该规定是强制性规定，劳动派遣单位没有达到规定的设立条件而擅自从事劳动派遣业务的，属于非法用工，其与劳动者所签订的劳动派遣合同当属无效。基于无效的劳动合同，派遣单位应承担支付劳动报酬和赔偿劳动者损失的责任。损失的范围包括社保待遇、经济补偿等作为劳动者所应享有的待遇。并且劳动派遣单位和用工单位应承担连带赔偿责任。

三、被派遣劳动者与劳务派遣单位能否签订无固定期限劳动合同

《劳动合同法》第５８条第２款规定，劳务派遣单位应与被派遣劳动者订立两年以上的固定期限劳动合同。该规定应视为《劳动合同法》的特别规定，被派遣劳动者请求与劳务派遣单位订立无固定期限劳动合同的，不予支持，但劳务派遣单位同意的除外。

四、劳务派遣单位或者用工单位给被派遣劳动者造成损害的责任承担

（1）劳务派遣单位和用工单位应当对劳动者承担连带责任。根据《劳动合同法》第92条和《劳动合同法实施条例》第35条的规定，不论是劳务派遣单位还是用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位都应承担连带赔偿责任。但对于劳务派遣单位和用工单位之间的责任应当如何分配，在实务中应当区分情形处理：

（2）劳务派遣单位和用工单位的内部承担划分。劳务派遣单位和用工单位对侵害被派遣劳动者合法权益的责任区分应当按照双方约定划分，没有约定或约定不明的，按照“谁用工、谁受益、谁负责”的原则区分。已向劳动者承担责任的一方，如果依据合同约定应由另一方承担时可以向对方追偿。

（3）当被派遣劳动者在履行职务活动中实施了侵权行为对外造成损害时，劳务派遣单位与用工单位应如何分配责任。根据《侵权责任法》第34条第2款规定，劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。

五、逆向派遣情形下劳动合同的效力

《劳动合同法》实施后，一些用人单位自设派遣单位或与其他派遣单位联系好，在劳动

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者不离岗的情形下，直接完成从一般劳动者向派遣劳动者的转换。对于这类合同的效力，可区分情况予以考量：

（1）如果用人单位按照《劳动合同法》的规定与劳动者解除或终止劳动合同并支付经济补偿金后，又通过派遣机构重新使用劳动者的，且该劳务派遣是在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施的，可认定劳务派遣有效。

（2）如果用人单位按照《劳动合同法》的规定与劳动者解除或终止劳动合同并支付经济补偿金后，又通过派遣机构重新使用劳动者的，但该劳务派遣不是在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上、而是在主要业务岗位上实施的，应认定劳务派遣无效，劳动关系仍存在于原用人单位与劳动者之间。

（3）如果用人单位违法与劳动者解除或终止劳动合同后，又通过派遣机构重新使用劳动者的，应认定劳务派遣无效，劳动关系仍存在于原用人单位与劳动者之间。

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问题一：企业做出调岗决定，员工是否应无条件服从?

工作岗位通常决定了员工的工作内容，其具有相对的稳定性和可预见性，在劳动合同缔约当初，员工即把工作岗位的名称、内容等作为决定“是否签约”的重要依据，在劳动合同签订以后，劳动者和用人单位从缔约当初的“平等”地位转化为身份上的“隶属关系”，这种管理与被管理的关系也使劳动者一方相对处于劣势地位，为了防止用人单位滥用优势地位，劳动法将单位变更合同的权利限制在合理的范围，对劳动合同的变更提出了严格的要求。

《劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。这也意味着，在劳动合同没有特别规定的情况下，调整岗位作为合同变更的重要内容，须满足两个基本前提：1、双方协商一致;2、采取书面形式。二者缺一不可，用人单位若没有经过协商一致而单方调岗，员工有权拒绝。劳动合同应当按原约定继续履行。

问题二：合同规定“可根据需要进行调岗”是否有效?

根据《劳动合同法》第三条规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。这意味着，假如合同约定“可根据需要对员工岗位进行调整”，应当理解为双方真实的意思表示。劳动合同条款具有拘束力，双方均应履行。

纵然如此，合同的约定也并不代表企业可随意进行单方调岗，在操作岗位调整时，企业依然应当遵守以下规则：

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