内容发布更新时间 : 2024/11/17 14:22:51星期一 下面是文章的全部内容请认真阅读。

分析“潜规则”的法理学（参考范文）

本人又与大家见面了，今天为大家带来的内容是分析潜规则的法理学，希望可以帮你们解决问题!

近几年,由于全国声势浩大的反商业贿赂行为,使潜规则不再具有潜性,一跃而成为一个家喻户晓的显词。潜规则又称行规、灰色规则、内部章程、非正式制度等。已经深入到各个行业,比如,在政治领域,权力寻租行为;在经济领域,商业贿赂行为;在学术领域,学术腐败行为;在医疗卫生领域,医生的吃回扣、收红包行为;在体育领域,吹黑哨、打假球行为的问题等等。潜规则在各个领域以不同的面目出现,有其特殊性。但无论哪种或者哪个领域的潜规则,虽然表现形式有别,但都拥有潜规则这个相同的名字,因而它们必然有一些共性。作者就想以它们的共性为逻辑起点,从潜规则的概念分析入手,指出潜规则的危害,并提出解决潜规则的治理方法。

一、潜规则的概念分析

潜规则是相对于法律规则或者明规则、显规则而言的,很难对其进行科学界定。有学者将潜规则作为中性词来界定,认为它是与正式的法律、法规制度相对的一个范畴,如当地习惯、习俗和特定环境中的约定俗成,因为其隐蔽性、非公开性而称为潜规则。但根据最近几年人们对它的认识和使用情况来看,潜规则不再是一个中性词,而更具有贬义色彩。所以,笔者认为,潜规则是指人们为了达到某种目的,采取一些流行于某个行业中,通过口耳相传的潜在非法或者不当手段,直接指引人们行为的规则。它可以分为两类,一是法律规避型。即有法律的明确禁止性规定,但仍然违法而行;二是法律空缺型。即在法律上并没有明确的界定现行的行为是合法或者是违法,但从常识的角度看,这些行为都是与法律的基本精神相悖的。

(一)潜规则的性质 1.规则性

规则是指能够持续指导人们行为的准则。虽然潜规则是潜在的,但潜在的也是存在的,而不是不存在的,它毕竟也是规则,因而也具有规则的某些特征,比如,可以对人们的某些行为起到引导作用,有一定的约束力;人们可以进行模仿,重复,交流等。而且它还具有一定的运行市场,人们还在经常运用它。如果某人在某个场合偶尔只是运用了一次,以后再也没有人运作过,没有形成所谓的惯例,也

就不能够称之为潜规则。 2.普遍性

这可以从纵向和横向两个层面来看。从纵向看,任何社会都存在潜规则,只是存在的程度不同而已。中国社会在正式规定的各种制度之外,在种种明文规定的背后,实际存在一个不成文的又获得广泛认可的规矩,一种可以称为内部章程的东西。恰恰是这种东西,而不是冠冕堂皇的正式规定,支配着现实生活的运行。(P3)从横向来看,潜规则涉及各个领域。尤其在中国,人们在很多时候办事都想尽量通过熟人或者关系来解决问题。关系在华人社会和组织里却具有非同寻常的地位,不仅关系学发展成为一门尽人皆知的学问,而且关系成为各种组织内部潜规则的一大根源。关系不仅渗透进几千年来的官僚体系中,成为政府组织腐败的一大诱因,而且在我国社会转型的今天,依然深深地扎根进各类组织之中。 3.多样性

在不同的行业,就有不同的潜规则,即使在某一个行业,也有不同的表现形式。就以司法实践中的潜规则为例,房保国先生列举了无供不录案,口供中心主义流行、传闻证据不排除、证人基本不出庭,质证难以进行等至少八种情形。 (二)潜规则的特征

与法律规则相比,其特征主要有: 1.潜在性

这是潜规则的最根本特征。它深藏于人们的行为中,不能见诸于公众,即不能在公开场合使用,又称为见光死。但它又象潜水艇一样,有时可以冒出水面,或明或暗。而法律规则的重要特征就必须具备公开性,公开性是现代法律文明的必然要求。潜规则属于非正式、不成文、秘密的,而法律规则是正式、明文、公开的,所以二者有根本区别。 2.柔韧性

由于潜规则的潜在性,所以它又象变色龙一样,可以随时进行调整,以适应不同的时间、空间、人物、环境的需要,所以非常具有弹性,因人而异。可以进行讨价还价,或多或少,让人难以捉摸。这就与法律规则的刚性、相对稳定性,一视同仁,法律面前人人平等形成鲜明对比。 3.非法性或者不正当性

非法性表现为两个方面:一是潜规则没有经过正规的法定程序,虽然潜规则是一种规则,但它是一个打了引号的规则,不同于法律规则的显着标志就是它没有上升到国家意志这个层面。法律规则必须是要经过国家有权机关根据法定程序(如法律议案的提出、法律草案的审议、法律草案的表决、法律的公布)制定或者认可,才能成为规范人们行为的规则。二是潜规则采取的是不合法、不正当的

手段来达到目的。比如,商业贿赂中的行贿人通过行贿的非法手段达到了交易的目的。

潜规则是为了某种不正当的利益而采取的一种手段,虽然潜规则为少数人认可,即为了达到目的的人所认可,但为公众大多数人所反对,因为它违反了公平竞争规则,严重缺乏正当性。比如,为了达到某种目的,通过某种交易,或者通过关系,此种行为即使不违法,但也肯定不道德。而法律规则必须符合道德性即正当性为其存在根据。

二、潜规则的危害分析

潜规则虽然是潜在的,但其危害则是明显的。从总体上看,所有的潜规则都应该有以下危害:

(一)损害社会公平正义

潜规则的运行,使形式上的机会公平、过程公平掩盖了实质上、结果上的不公平,表面看起来,人人都在公平竞争,其实在参与之前就已经定了谁是输家,谁是赢家。这会使真正的强者在竞争中处于下风而失败,使实际上的弱者在竞争中处于优势而获胜,这就损害了公平正义,在竞争中就会出现劣币驱逐良币的逆向淘汰机制。正如在柏拉图的神话之洞穴故事中,要矫正洞穴的习惯是极其困难的。那些知道公正、正义或者善的人或许不会赢得胜利。因为在斗争中,那些熟悉洞穴的路线、部落、位置、阴影的使用、信息的不对称,对证人的恶意盘问的人,对这种竞争才是最适合的人。(P36)这就类似于熟悉运作潜规则的人。 (二)增大社会交易成本

根据历史和现实的经验,只有按照公开的法律规则运行,交易成本最低,因为大家都知道法律的规定,只需要通过自身的努力,创造条件,就应该达到自己的目的。但潜规则的运行,使不熟悉潜规则的人,再努力也是白费心机,使得社会的有限资源不能够得到及时地、科学地、合理地、有效地配置,增大了社会交易成本,减慢了社会发展速度。 (三)促长违法犯罪

正因为潜规则的潜在性,司法机关很难立案,也很难侦破,这也促使行为人具备了更大的侥幸心理。再加上它具有极大的麻醉性,有如蛙跳效应,最终使行为人走入犯罪的深渊。通过潜规则而成功者,沾沾自喜,尤其是当其掌权后,由于熟悉潜规则的运作,所以就会变本加厉地,更加隐蔽地运作潜规则,继续实施其有效伎俩,造成恶性循环。 (四)减弱国家执行力

我们经常听说:上有政策,下有对策,其中的对策就是典型的潜规则,所以造成上面的政策贯彻不力。当某种行政潜规则被组织化时,既会阻碍行政的统一