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( 7) 1中国刑事法杂志2010年第7期个罪研究 侵占罪司法适用若干疑难问题解析顾文虎

摘 要 构成非法占为己有,主观上必须有易合法持有为不法所有的意图,客观上必须具有以物之所有

人身份自居的行为。对于上下、主从者之间的占有归属,应区分情况作出不同处理。包装物、封缄物的占有,

一般而言,应采受托人占有说,即不管受托者是取得被包装物、封缄物的整体,还是抽取其中的内容物,都应 该定为侵占罪。

关键词 侵占罪 非法占有 盗窃罪

侵占罪既是一种轻微的刑事犯罪,与民事侵权违法行为相关联;又是一种普通的侵犯财产犯罪,与其他侵犯财产犯罪之间也存在一定的关联性。由于成文法律条文固有的概括性和相关司法解释的滞后性,使得司法实务中该罪名一直游离于盗窃、诈骗等侵犯财产犯罪之间。因此,进行正确的区分,关系到罪与非罪、此罪与彼罪的认定。本文着重选取其中几个有争议的问题进行分析和论证,以期对实务操作提供参考。

一、 非法占为己有 的判断

非法占为己有是侵占行为的本质,是区别刑事犯罪行为和民事违法行为的根本。对于非法占为己有的理解,在大陆法系刑法理论上存在占有行为说和越权行为说之争。占有行为说认为是指以非法占有的意思,违反他人的委托宗旨而使用或处分他人委托代管之财物;越权行为说认为非法占为己有不以非法占有的意思为条件,只要对占有物行使了越权行为即可构成。根据该主张,暂时挪用或以毁损意思单纯毁坏财

!物的,也构成非法占为己有。笔者认为,占有行为说更符合占有行为的本质含义。非法占为己有作为一种

?行为,是指行为人将自己持有的他人财物非法转变为自己所有的主观意图在客观上的表现。因此,对 非

法占为己有 行为的判断,立足的基础在于刑法主客观行为的一致性原则。即构成非法占为己有,主观上必须有易合法持有为不法所有的意图,客观上必须具有以物之所有人身份自居的行为。具体来说,必须符合如下要件: (一)事先合法持有他人财物

法律规定和合同约定形成他人财物被行为人保管的事实,保管人持有他人财物具有法律规定和合同约定的原因和依据。因此,侵占行为过程中,都必然围绕他人财物而存在两种状态连续、但性质不同的关系。行为人先持有他人财物,形成非法占为己有的便利条件,尔后行为人产生非法占为己有的意图,使起初持有状态的性质发

生变化或改变持有状态,表现为拒不退还,从而使单纯的民事法律关系转化为刑事犯罪行为,事先合法持有他人财物是侵占罪非法占为己有的条件。如果事先持有他人财物具有法律规定的形式但却!

?参见陈兴良主编:?刑事法判解%(第2卷),法律出版社2000年版,第11页;刘明祥著:?财产罪比较研究%,中国政法大学出版社2001年版,第354-356页。参见刘志伟著:?侵占犯罪的理论与司法适用%,中国检察出版社2000年版,第102页。 侵占罪司法适用若干疑难问题解析(7)2 以非法的目的实施行为,则构成诈骗犯罪。 (二)具有非法占为己有的行为

1.处分他人财物。处分权决定着财产的归属,它是所有权的核心,它的行使是以行为人对被处分的财物具有所有权为前提。如果行为人以他人财物使用者的身份将他人财物的所有权非法转移给第三人,或者行为人将他人的财物予以消费的,就直接表明他对该财物的非法占有。由于行为人对他人财物的非法处分,使他人在客观上无法再对其财物行使所有权,因此,行为人一经非法实施处分他人财物的行为,即可认定非法占为己有。

2.占有他人财物的孳息。行为人代为保管的他人财物如果产生孳息,由于该物的所有权并没有转移,因而该物的孳息仍属于所有权人。他人财物产生孳息后,行为人代为保管的他人财物在范围上包括原物和孳息,行为人虽对原物没有非法占为己有,但却利用原物收取孳息,足以表明行为人对孳息的非法占为己有。无论是原物还是孳息,所有权均不属于行为人,不能因为行为人没有非法占有原物而否定其对孳息的非法占有。

3.使用后致使他人财物的价值部分或全部灭失。在单纯代为保管的场合下,行为人对他人财物只享有占有权,但不享有使用、收益和处分权。如果行为人非法使用他人财物,致使他人财物的价值部分或全部灭失的,应当认为所有权客体的他人财物已经灭失,原所有权不复存在。

4.采用欺骗手段变更持有为所有。即将本人持有的他人财物转归己有,发生所有权非法转移,从而使他人形式上丧失对财物的所有权。如行为人在承租他人房屋后通过伪造契约的方式将他人房屋转到自己名下,或者行为人在借用他人财物后伪造已返还的证明等行为,即是典型的非法占为己有的行为。 (三)具有非法占为己有的目的

如果行为人仅是越权擅自处理代为保管的他人财物,只是挪用或毁坏,主观上不具有不法所有的意图,则不是侵占行为。实践中,有的行为虽然表现为转变财产或拒不退还,但并不具有非法占为己有的目的,不能构成侵占罪。下列行为应当予以排除:

1.行为人自认为他有权转变该项财物,即使这种认识是错误的,不管是事实错误还是法律错误,只要是真实的认识错误。如甲将本人所有的财物交给乙保管,而乙持有

甲的丈夫给他的借据,借款到期未还,乙即将甲交付保管之物予以变卖,该行为即属于对事实或法律认识错误,不具有非法占为己有的意图。

2.行为人转变财产时认为是为了抵消债务,即使事实证明并不存在可抵消债务,仍不构成侵占罪。如果甲把乙借给他的汽车卖掉,是因为甲认为乙在以前与他的生意中还欠他与汽车价值相当的货款。

3.行为人为得到相应履行而依法行使其履约抗辩权。形成财物代为保管状态的法律关系的双方往往互负义务,并且这些法律关系的义务履行存在明确的先后顺序,这种情况下,先履行一方未履行之前,后履行一方有权拒绝其履行请求,先履行一方履行债务不符合约定,后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。这种行使履约抗辩权的行为不具有非法占为己有的目的,不构成侵占罪,也不成立违约行为。 4.为了实现债权而依法行使抵押权、留置权。在货物运输合同、保管合同、仓储合同中,托运人、寄存人、存货人没有支付费用和报酬的情况下,相对方有权依法律规定对财物留置,并可从变卖所得中优先受偿。这里拒不退还并对财物进行处分的行为目的不是毫无根据地占有该财物,而是为了实现其得到的相应报酬和费用的合法目的。因履约纠纷(包括公司员工因与公司发生报酬纠纷扣押货款的行为)而非法扣押公私财物,拒不退还的行为,不具有非法占为己有的目的,不以侵占罪论处。

二、侵占代为保管的他人财物犯罪与盗窃罪的区分

侵占代为保管的他人财物是最常见的侵占类型犯罪,它与盗窃罪的区分在于财物的代为保管关系是否存在。在某些特定的场合,当财物并非由所有人实际控制,而是处于行为人控制下,行为人借机将财物占为己有的,是构成侵占罪还是盗窃罪,争议很大。

(一)数人共同管理某种财物,且存在上下或主从关系,下位者占有财物的性质

某甲雇用三轮车工人某乙将彩电拉到修理店修理。乙蹬三轮车前往,甲骑自行车在后跟随。路过一小

( 7) 3中国刑事法杂志2010年第7期

!商店,甲让乙停车,自己进店买香烟,乙趁甲暂时离开,蹬车逃跑,将彩电据为己有。 对此,有学者认为乙的行为应定为盗窃罪。因为甲雇车后自己一直跟车押送,财物始终在其控制之下,

?其进店购物时,乙也不负有对彩电的保管义务。但也有学者认为构成侵占罪。因为甲进商店之时就以默

&示的方式将保管权移交给了乙,因而乙的行为属侵占罪。之所以会产生如此大的争议,关键在于:甲和乙

之间是否存在委托关系;如何界定甲、乙之间对物的持有支配关系。

首先,正如本文前面的论述,委托关系的存在要有一定的发生依据。甲暂时离开,并不意味着甲有明确委托乙代为保管彩电的意思表示。没有明确的意思表示,没有经