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浅析期待可能性在中国的适用

作者：贾涵

来源：《法制与社会》2017年第12期

摘 要 在西方法律格言中流传着法律不会强求公民做不可能的事情，而在儒家文化盛行下的传统中国也存在着诸如“亲亲得相首匿”的原则，即在亲属之间的隐匿窝藏的犯罪行为不负责任。虽然两者表述不一，但却有异曲同工之妙。“法律是善良和正义的艺术”，作为法的基本价值之一的正义，根据马克思主义的原理其本身就是一致与不一致的统一。因此，“法律应以一般正义为基础，同时以个别正义为补充。”将其核心思想放大到现代宏阔的刑法视野之中，就是本文所要探讨的期待可能性的问题。

关键词 期待可能性 刑事立法 规范责任论 罪刑法定原则 作者简介：贾涵，黑龙江大学法学本科，研究方向：民商。

中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.04.288 一、期待可能性理论的形成与发展

（一）期待可能性理论的初步形成——以癖马案为契机

期待可能性理念萌芽的产生最早可追溯到古典自然法学派代表人物霍布斯。霍布斯在《利维坦》一书中，初步阐述期待可能性本质理念，虽然不是从阻却事由的角度论述行为人可以得到宽恕的原因，但对期待可能性理论的形成奠定初步基础。而真正为期待可能性理论的产生提供重要契机的是德国著名的“癖马案”：

被告是一名驭马者，被一位雇主雇佣驾驭马车，他发现其中一匹马有用马尾缠绕缰绳并摆动缰绳的恶癖，极其危险，是癖马，故而请求雇主更换，但雇主以辞退为要挟拒不更换，被告无奈，只得继续工作。一日，途中该癖马性情大变，被告竭力制止未果，癖马挣脱缰绳，撞到路人并致其骨折。路人因此状告被告，检察院以过失伤害罪起诉，一审法院经过审理，宣告被告无罪，检察院认为法院的判决有误，提起上诉，二审法院维持原判，宣告被告无罪。理由是：不能期待被告不顾自己失业的危险而拒绝雇主的安排，仅因被告认识到癖马会有伤人的危险就确定被告承担过失伤人的责任太过武断，所以，被告不应以过失伤害罪论处。 在当时盛行心理责任论的德国，这个普通的案例引起了学者的普遍关注。依据心理责任论，该被告是应负过失责任的，因为他对癖马有监督的过失。因此对于癖马肇事伤人应以过失犯罪论处。但一审及二审都对被告作出无罪判决，并阐述了裁判理由。判决理由虽然仍以心理责任论作为基础，但实际上是对心理责任论的部分否定，至少增加了条件，而这个条件，正是期待可能性。最终判决不负责任的关键也在于我们不能期待被告不顾失业危险而违反雇主命令。因而得出被告不负过失责任的结论。帝国法院判决理由公布以后，在德国学界产生了轩然

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大波，学者围绕着判决的内容进行了深入的研究，这便促进了心理责任论到规范责任论的过渡。

（二）期待可能性理论的全面发展——规范责任论的确立

期待可能性割断了行为人对损害结果的可谴责性。癖马案判决发表之后，从学者麦耶尔到学者弗兰克都对期待可能性的理论展开了研究，其中弗兰克还提出概念“非难性”和“非难可能性”。德国学者施米特被认为是期待可能性理论的集大成者，他对心理责任论的部分作出了重大的修改，摒弃了以前的心理责任论，坚决采用规范责任论的立场。学者威尔泽尔最终完成了以期待可能性为核心的规范责任论，他从犯罪构成中不再单独采纳心理责任论，而增加了规范责任的概念，由此规范责任论彻底确立起来。

综上所述，心理责任论向规范责任论转变的历史过程也就是期待可能性理论的形成。规范责任论对刑事责任的追究条件较之心理责任论有所增加，作出了某种更为严格的限制。 （三）期待可能性理论现状以及在中国的发展

在我国刑法中虽没将期待可能性的概念明文列入，但是在司法实践中应该得到一定程度的适用，近年来发生了一些刑事案件中多少会看到期待可能性的适用空间。

现如今学者对期待可能性理论的研究有所增加，相关论文数量和相关著作也不断涌入。至于我们可否将期待可能性引入我国还尚有争议，但是对于司法实践出现的刑事案件而言可以看到期待可能性有很大的适用空间，大部分学者都支持我们将该理论引入。然而，实践中对该理论的急切渴求虽然会促进我们对期待可能性的引进日程，但我们却不能太过急躁，理论的具体适用和适用空间的限定我们都需要进一步解决。现如今的尴尬之处在于我国刑法并没有将期待可能性引入到法律条文之中，却可以在司法实践中看到它的身影，这是否有违我国的罪刑法定原则，又或者说这样的为被告人开脱罪责对被害人的保护有无好处都是我们要研究的重点。 二、期待可能性理论基本问题

（一）期待可能性在犯罪构成体系的地位

在探讨期待可能性在刑法犯罪构成体系地位必然涉及到对犯罪构成的争论即期待可能性是积极表明犯罪成立的条件还是作为条件之外的违法阻却事由，在此笔者不述，不过认为期待可能性作为犯罪成立后的阻却事由更为妥当。

大陆法系中在犯罪论的有责性中对期待可能性理论加以论述。但中国全盘接纳大陆法系而没有与中国实际相结合对期待可能性进行消化、吸收与改造。在具体适用上难免会有药不对症的情况。所以有必要立足于我国国情，运用中国刑法理论来探讨期待可能性的体系地位。作为犯罪责任的阻却是由，期待可能性必然在刑法分则条文中得以反映。例如：财产犯罪中行为人盗窃、抢夺财物之后，毁坏财物或者伪造证据掩饰隐瞒犯罪所得，这些行为如果没有侵害新的

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法益，刑法对此不予追究，也即不再评价其后的行为。这其中便看到了期待可能性的身影，我们无法期待行为人实施了财产犯罪之后不会将犯罪所得掩饰隐瞒掉，即使这样的行为有碍司法侦查，刑法对此也不会予以追究。但是，对于近亲属对行为人的犯罪行为的掩护是否构成帮助、伪造证据罪，虽然刑法条文近亲属的行为评价为犯罪，但对这种情况其实我们不能期待近亲属会大义灭亲，笔者认为在没有造成更严重的后果的情况下，应无罪处理。 由此可见，在我国司法实践中期待可能性理论有大量的适用空间。 （二）期待可能性的认定标准

期待可能性的判断标准，是指判断行为人在做出符合犯罪构成要件的违法行为时是否有作出合法行为的可能性的标准。那么我们该如何去界定这个标准呢？

一是以行为人本人为标准，在行为时我们要考虑到行为人的具体状况，也即设身处地的去考虑在当时的情况下能否期待行为人会作出适法的行为。但是行为人是具有特性的，以此为标准恐怕很难做到保护法益。

二是以理性人标准说，即理性人如若处在行为人的状况下，是不是会作出适法行为，如果是，那么对该行为人也具有期待可能性，但若理性人也无法做出适法行为，那么对行为人便不具有期待的可能性。但是这样的标准并没有将行为人的个性体现出来，失去了期待可能性产生的意义。

三是法律规范说，所谓的期待，不是行为人对自身的期待，而是法律规范对行为人的期待。以国家法律规定的基准为标准去界定行为人的行为。但是法律规范本身就是一刀切的标准，同理性人标准一样并没有考虑到行为人的弱点和个性，这就违背了期待可能信的初衷。 其实，上述三种学说只是期待可能性判断标准的不同侧面的展现。三个标准分别是以资料为标准，以大多数人为基准，以法规为标准。但三者绝不是对立的。最终站在人权保护的立场，根据行为人的具体情况，通过与具有行为人特性大多数人进行比较，判断对当时的行为人能否期待其实施适法行为。 三、刑事立法中的人性关怀

法律在制定之初就应当兼顾到人情。在全面深化改革之际，我国提出依法治国，建设社会主义法治国家，这就为国家的发展提供了充分的保障。依法治国也就意味着摒弃人治理念，强调法的统一适用性，其在刑事法律中集中体现即是“罪刑法定”原则，强调法律面前人人平等，因此在实体法律方面不应该引进“期待可能性”理论，但基于刑事立法的谦抑性，在量刑上依然要考虑具体情况。在2012年刑事诉讼法修正案中，作为保障人权的补充，刑事诉讼法规定不得强制近亲属作证。为了使法、情、理可以达到更好的平衡，使民众接受并自觉遵守法律，期待可能性理论才应运而生。但其适用范围过于宽泛，在目前对期待可能性没有更加深入研究的情况下，不宜以立法的方式加以肯定。